La questione preliminare dell’applicabilità dell’ Art 189 c.p.p.

Il giudice deve risolvere una questione preliminare: deve stabilire se la prova scientifica da ammettere su richiesta di parte o d’ufficio sia comune, categoria che convoglia in sé il novero più nutrito di esemplari probatori scientifico-tecnici per la quale sarebbe ultroneo un procedimento ammissivo che affronti i temi posti dall’art. 189 c.p.p., oppure abbia i connotati della natura nuova o controversa e dell’elevata specializzazione. A questo punto il fenomeno probatorio si scompone in diverse articolazioni.

1) Una prima ipotesi, la più lineare e meno problematica, è che lo strumento probatorio scientifico-tecnico da usare nella prova mediante esperto sì manifesta con tutti i connotati della natura nuova o controversa e dell’elevata specializzazione. Qui non c’è dubbio che le disposizioni dell’art.189 devono trovare applicazione. 2) Una seconda ipotesi è che lo strumento probatorio scientifico- tecnico sia già conosciuto nell’esperienza giudiziaria, la quale vi ha consolidato un giudizio positivo o negativo circa l’idoneità alla ricostruzione del fatto, il potenziale di lesività della libertà morale della persona e, eventualmente, una prassi di forme atipiche per l’assunzione; e che, tuttavia, a un certo punto si presentino al suo riguardo nuovi fattori teorici, tecnologici o pratici che, acquisiti da ricerche sopravvenute, si prospettano con la capacità di rimettere in discussione quei precedenti giudizi. In tale evenienza la prova torna a proporsi come nuova in virtù di simili apporti per l’appunto innovativi della scienza e della tecnica, che non possono essere ignorati dal giudice e non gli consentono di riferirsi acriticamente ai precedenti giurisprudenziali.

informare la fase dell’ammissione alle prescrizioni dell’art. 189 c.p.p. aprendo il contraddittorio delle parti e quindi statuendo sui requisiti dell’idoneità probatoria e della non lesività della libertà morale della persona nonché predisponendo, se del caso, modalità assuntive atipiche.

3) Altra ipotesi è che uno strumento probatorio, non nuovo né controverso nei giudizi maturati dall’esperienza giudiziaria, sia peraltro di elevata specializzazione scientifico-tecnica. Si pone qui il problema se il giudice abbia il potere ex art. 189 ult. parte c.p.p. di regolare l’assunzione probatoria con modalità che si discostano dal modello legale. La risposta sembra che debba essere affermativa poiché l’inapplicabilità della prima parte di tale articolo, dato il consolidato insediamento della prova nella pratica giudiziaria, non può non lasciare salva l’esigenza di applicabilità della seconda parte. Insomma, in una tale fattispecie, la disciplina della prova atipica opera per la prova scientifica solo parzialmente.

4) Si consideri infine l’ipotesi della prova scientifica già processualmente conosciuta come controversa e di elevata specializzazione. In tale ricorrenza la questione preliminare se sia da applicare l’art. 189 c.p.p. non può non risolversi nel senso che il giudice dell’ammissione deve impegnarsi nei giudizi che questa disposizione gli richiede: all’esperienza giudiziaria è acquisito che l’esemplare di prova scientifica in esame è oggetto di controversie circa la sua idoneità alla ricostruzione del fatto; tale requisito va tuttavia delibato per il giudizio sull’ammissione, ancora una volta non potendo il giudice adagiarsi acriticamente sui precedenti senza esercitare un autonomo vaglio dell’affidabilità, se del caso innovativo sulla scorta di eventuali dati scientifico-tecnici sopravvenuti, capaci di propiziare un giudizio che faccia uscire dal

limbo del controverso.155

A formulare la questione preliminare sarà o la stessa parte richiedente la prova o, con maggiore e specifico interesse, la controparte in via di opposizione alla sua ammissione. Potrà inoltre essere posta dal giudice che d’ufficio ne rilevi la ricorrenza degli estremi. In ogni caso il giudice non potrà provvedere de plano, ma dovrà fare luogo al contraddittorio poiché anche tale questione, ex ari. 495 e. 1 c.p.p., deve essere decisa “sentite le parti”; questa disposizione, benché richiami solo gli artt. 190 c.1 e 190 bis c.p.p., non c’è dubbio che vale anche in relazione all’art. 189 c.p.p., a cominciare dalla questione preliminare della sua applicabilità. L’esito negativo del vaglio della questione preliminare comporta un’ordinanza che, rilevando che la prova richiesta manca dei requisiti necessari ad assoggettare il giudizio di ammissibilità anche all’art. 189 c.p.p., disponga che si proceda secondo i soli criteri generali dell’art. 190 c.p.p.

L’esito affermativo, recando l’accertamento di tali requisiti dello strumento probatorio, introduce, invece, all’applicazione dell’art. 189 c.p.p., sui cui criteri, oltre che su quelli generali stabiliti dall’art. 190 c.p.p., devono dunque essere calibrati il contraddittorio e il provvedimento concernente l’ammissione.

La valutazione sull’ammissione della prova ex art. 189 c.p.p. deve delibare l’idoneità dello strumento probatorio ad assicurare l’accertamento del fatto e l’incidenza dello stesso sulla libertà morale della persona; inoltre, quando concluda per un giudizio ammissivo, deve verificare la necessità o meno di modalità atipiche di assunzione. Su questi temi deve statuire il provvedimento sull’ammissibilità ex art. 189 c.p.p.

155 _{O. Dominioni, op. cit., 2005, p. 209;}

La verifica dei primi due temi segna penetranti deroghe alle ordinarie cadenze del procedimento probatorio. Entrambi, infatti, sono oggetto di accertamento necessario del provvedimento sull’ammissione; inoltre fanno registrare un’anticipazione, rispetto alla prova tipica, del momento in cui essi vanno apprezzati.

Solo un giudizio affermativo su questo punto schiude la strada al governo della fase dell’ammissione sulla linea normativa dell’art. 189 c.p.p., in aggiunta, naturalmente, a quella dell’art. 190 c.p.p.156

156_{O. Dominioni, op. cit., 2005, p. 210;}

2.3. Il ruolo del giudice e l’idoneità probatoria come presupposto