Nel processo amministrativo la costituzione in giudizio della parte ricorrente ha un carattere diverso rispetto a quanto avviene nel processo civile per la costituzione dell’attore, in quanto, secondo l’orientamento maggioritario, il rapporto processuale si costituisce con il deposito del ricorso, e non con la sola notificazione . 128 129
Il codice del processo amministrativo , all’art. 46, comma 1, fissa 130
ora un termine più ampio per la costituzione stabilito in sessanta giorni e decorrente, non più dalla data del termine per il deposito, ma direttamente dal perfezionamento nei propri confronti della notificazione del ricorso. Oggi il termine resta obbligatorio e viene 131
Vedi art. 45 del codice del processo amministrativo “Deposito del
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ricorso e degli atti processuali”; F.G. SCOCA, Lo svolgimento del processo di primo grado, in Giustizia amministrativa, ed. VI, Giappichelli editore, Torino, 2014, 312-313; N. SAITTA, Il ricorso e la costituzione delle parti, in Sistema di giustizia amministrativa, ed. IV, Giuffrè editore, Milano, 2012, 104-105;
In precedenza, il termine per la costituzione delle parti intimate era
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molto breve: venti giorni successivi a quelli stabiliti per il deposito del ricorso ex art. 22, comma 1, legge n. 1034 del 1971, che stabiliva appunto che entro tale termine l’organo che ha emesso l’atto impugnato e le altre parti interessate potevano presentare memorie, fare istanze e produrre documenti.
Un diverso termine di sessanta giorni sempre decorrente dalla scadenza del termine di deposito del ricorso, era assegnato all’amministrazione per produrre l’eventuale provvedimento impugnato, nonché gli atti e i documenti in base ai quali l’atto è stato emanato, quelli in esso citati, e quelli che l’amministrazione ritiene utili al giudizio ex art. 21 della legge 1034/1971.
Il mancato coordinamento tra le due disposizioni non creava particolari problemi, trattandosi di un termine pacificamente ordinatorio, potendo le parti presentare memorie, fare istanze e produrre documenti.
Decreto legislativo del 2 luglio 2010, n. 104.
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Vedi art. 41 del codice del processo amministrativo, “Notificazione del
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ricorso e suoi destinatari”; N. SAITTA, Il ricorso e la costituzione delle parti, in Sistema di giustizia amministrativa, ed. IV, Giuffrè editore, Milano, 2012, 95-99; F.G. SCOCA, Lo svolgimento del processo di primo grado, in Giustizia amministrativa, ed. VI, Giappichelli editore, Torino, 2014, 308-312.
ribadito l’obbligo dell’amministrazione di produrre tutti gli atti del procedimento; in difetto potrà darsi adito alle attività istruttorie di cui al Titolo III . 132
Nel processo amministrativo, in quanto fondato sul principio dell’unilateralità dell’azione, non è (stato) previsto l’istituto della contumacia che inerisce alla posizione di quei soggetti che, regolarmente evocati in giudizio, non si sono costituiti. Una volta perfezionatisi, dunque, la costituzione del ricorrente attraverso la notificazione dell’atto introduttivo e il deposito del medesimo unitamente al provvedimento impugnato, se in possesso del ricorrente medesimo, diventa irrilevante il comportamento del soggetto resistente e degli (eventuali) controinteressati, nel senso che la loro costituzione non è un momento necessario (né per la instaurazione del rapporto processuale, né) per la prosecuzione del giudizio. Tuttavia, l’art. 46, comma 2, del codice del processo amministrativo, sancisce l’obbligo dell’amministrazione emanante, indipendentemente dalla sua costituzione in giudizio, di depositare, entro il termine di sessanta giorni decorrenti dalla notifica del ricorso nei propri confronti, “l’eventuale provvedimento impugnato, nonché gli atti e i documenti in base ai quali l’atto è stato emanato, quelli in esso citati e quelli che l’amministrazione ritiene utili al giudizio”. Tale disposizione deve essere letta in combinato disposto all’art. 65, comma 3, c.p.a., laddove è previsto che, qualora l’amministrazione non provveda al deposito del provvedimento impugnato e degli altri atti, il giudice ordina di procedere in tale senso.
Questo deposito è determinante all’interno del giudizio perché è determinante ai fini della conoscenza del materiale su cui
R. CHIEPPA, Costituzione in giudizio, integrazione del contraddittorio
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(artt. 46-51), in Il processo amministrativo dopo il correttivo al codice, Giuffrè editore, Milano, 2012, 373-374.
l’amministrazione ha fondato le proprie valutazioni; pertanto, occorre darne comunicazione alle parti costituite ai sensi dell’art. 46, comma 3, c.p.a. ed è da questo momento che decorre il termine di decadenza per la proposizione dei motivi aggiunti.
La costituzione dell’amministrazione che ha emesso l’atto impugnato e delle altre parti intimate avviene mediante il deposito di un atto di costituzione o di una memoria difensiva (usualmente definita controricorso) entro sessanta giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notificazione del ricorso, come disciplinato dall’art. 46, comma 1, del codice del processo amministrativo. Nel medesimo termine le parti intimate possono fare istanze e indicare i mezzi di prova di cui intendono avvalersi e produrre documenti. Come affermato in precedenza, questo termine è da considerare ordinatorio, nel senso che la costituzione delle parti in giudizio può avvenire anche oltre, e sino all’udienza di discussione . Questione a lungo 133
dibattuta ma risolta definitivamente dall’Adunanza Plenaria del 25 febbraio 2013, n. 5 , la quale risolve il <<contrasto tra la 134
giurisprudenza del Consiglio di Giustizia, per la quale ciò non è consentito, e quella prevalente delle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato che ritiene possibile la costituzione fino all’udienza di discussione con svolgimento però soltanto di difese orali, restando ferma la preclusione alla produzione di documenti e
F.G. SCOCA, Lo svolgimento del processo di primo grado, in Giustizia
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amministrativa, ed. VI, Giappichelli editore, Torino, 2014, 315.
G. URBANO, La costituzione orale in giudizio delle parti intimate, in I
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principi vincolanti dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sul codice del processo amministrativo (2010-2015) a cura di E. FOLLIERI, A. BARONE. Milano, 2015, 918 e ss. sull’ Ad. Plen. 25 febbraio 2013, n. 5. Anche in Foro Amministrativo - C.d.S. (Il) 2013, 2, 363; Diritto & Giustizia 2013, 11 marzo (s.m); Guida al diritto 2013, 12, 46 (s.m.) (nota di: Tomassetti); Foro it. 2013, 5, III, 250 (s.m.) (nota di: Travi); Foro Amministrativo - C.d.S. (Il) 2013, 11, 2955 (s.m.) (nota di: Verri); Diritto Processuale Amministrativo 2014, 1, 185 (s.m.) (nota di: Urbano).
memorie oltre i termini di cui all’art. 73, comma 1, del codice del processo amministrativo (in seguito “codice”) così come alla formulazione di domande che soggiacciono a termini perentori (quali, ad esempio per il giudizio di appello, quelle di cui all’art. 101, comma 2, del codice) .>> 135
L’Adunanza Plenaria ritiene che le parti intimate possano costituirsi nell’udienza di discussione, con il solo svolgimento di difese orali, in quanto l’art. 46, comma 1, del codice del processo amministrativo dispone che le parti intimate “possono” e non “devono” costituirsi entro il termine e non prevede, se il termine sia decorso, la decadenza del potere di costituirsi.
Inoltre, nel codice del processo amministrativo, laddove i termini abbiano effetto decadenziale o perentorio, questo è di norma richiamato espressamente come avviene ex art. 41, comma 2 e art. 45, comma 1.
La normativa vigente, poi, non detterebbe una disciplina nettamente diversa rispetto alla precedente richiamata nella relazione al codice, in cui si indica “per quanto riguarda la costituzione delle parti
intimate, sono stati ribaditi i termini, ordinatori, già in atto previsti…”. 136
Sotto il profilo sostanziale, poi, si osserva che il giudice, per ovviare al rischio di una lesione del diritto di difesa della controparte, può comunque disporre il rinvio dell’udienza a data fissa, nel termine che riterrà congruo rispetto alla rilevanza delle questioni sollevate in
Ad. Plen. 25 febbraio 2013, n. 5, in Foro Amministrativo - C.d.S. (Il)
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2013, 2, 363; Diritto & Giustizia 2013, 11 marzo (s.m); Guida al diritto 2013, 12, 46 (s.m.) (nota di: Tomassetti); Foro it. 2013, 5, III, 250 (s.m.) (nota di: Travi); Foro Amministrativo - C.d.S. (Il) 2013, 11, 2955 (s.m.) (nota di: Verri); Diritto Processuale Amministrativo 2014, 1, 185 (s.m.) (nota di: Urbano).
Vedi Relazione al Codice del processo amministrativo in www.giustizia-
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udienza per consentirne la valutazione a garanzia del contraddittorio sostanziale.
Si può anche osservare che l’eventuale privilegio difensivo di cui le parti intimate godrebbero per effetto della costituzione in udienza è bilanciato dalla perdita delle facoltà processuali nel frattempo decadute per il decorso dei relativi termini, anzitutto con riguardo alla presentazione di scritti e documenti ai sensi dell’art. 73, comma 1, del codice del processo amministrativo.
Sarebbero lese, per converso, le prerogative difensive delle parti intimate se fosse loro vietata la costituzione in giudizio per il solo decorso di un termine non stabilito come decadenziale; né risulterebbe, infatti, che il soggetto che non ha dato impulso al processo, ma che vi è stato chiamato, non potrebbe assumere una partecipazione attiva al giudizio, pur non essendogli ciò precluso da alcuna norma espressa.
Per completezza, va anche esaminata la posizione talvolta sostenuta in giurisprudenza per cui, chiarito che il termine di cui all’art. 46, comma 1, del codice non ha carattere decadenziale, essendo posto a tutela della parte intimata, si afferma che “in ogni caso la costituzione in giudizio non può intervenire oltre il termine di trenta giorni individuato dall’art. 73, comma 1 del codice del processo amministrativo per il deposito delle memorie difensive illustrative, avente carattere perentorio in quanto espressivo di un precetto di ordine pubblico processuale posto a presidio del contraddittorio e dell’ordinato lavoro del giudice”. 137
Anche questa tesi “intermedia” non è condivisibile. La norma infatti ha una portata oggettiva chiara ed inequivoca quella, cioè, della
Cons. Stato, Sez. V, 23 febbraio 2012, n. 1058, in Foro it. 2012, 7-8, III,
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produzione di memorie e documenti: non può ritenersi dunque corretto estendere la rigorosa preclusione ivi prevista all’esercizio di una diversa facoltà volta alla diversa funzione della mera costituzione in giudizio . 138
Il termine ai sensi dell’art. 46 ,comma 1, del codice del processo 139
amministrativo sarebbe, inoltre, dilatorio per il giudice, nel senso che, prima della scadenza del medesimo, non può essere fissata la udienza di discussione del ricorso, presidio del diritto di difesa delle parti diverse dal ricorrente.
Va comunque tenuto presente che documenti, memorie e repliche possono essere presentati, rispettivamente, quaranta, trenta e venti giorni liberi prima dell’udienza, per cui la costituzione all’udienza di discussione consente solo la difesa orale. In ogni caso la costituzione “tardiva” avviene nello stato in cui il processo si trova, con la conseguenza che la parte che si è costituita in ritardo non può eccepire la mancata notifica del decreto di fissazione dell’udienza nel
Ad. Plen. 25 febbraio 2013, n.5, in Foro Amministrativo - C.d.S. (Il)
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2013, 2, 363; Diritto & Giustizia 2013, 11 marzo (s.m); Guida al diritto 2013, 12, 46 (s.m.) (nota di: Tomassetti); Foro it. 2013, 5, III, 250 (s.m.) (nota di: Travi); Foro Amministrativo - C.d.S. (Il) 2013, 11, 2955 (s.m.) (nota di: Verri); Diritto Processuale Amministrativo 2014, 1, 185 (s.m.) (nota di: Urbano).
Art. 46 del codice del processo amministrativo, “Costituzione delle parti
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intimate”: Nel termine di sessanta giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notificazione del ricorso, le parti intimate possono
costituirsi, presentare memorie, fare istanze, indicare mezzi di prova di cui intendono valersi e produrre documenti.
L’amministrazione, nel termine di cui al comma 1, deve produrre
l’eventuale provvedimento impugnato, nonché gli atti e i documenti in base ai quali l’atto è stato emanato, quelli in esso citati e quelli che
l’amministrazione ritiene utili al giudizio.
Della produzione di cui al comma 2 è data comunicazione alle parti costituite a cura della segreteria.
I termini di cui al presente articolo sono aumentati nei casi e nella misura di cui all’articolo 41, comma 5.
termine previsto dall’art. 71 del codice del processo amministrativo . 140
È possibile, anche per le parti intimate, la presentazione tardiva di memorie e documenti, su richiesta di parte, eccezionalmente autorizzata dal collegio ai sensi dell’art. 54 del codice del processo 141
amministrativo, ove la produzione nel termine di legge sia risultata estremamente difficile e nel rispetto comunque del diritto di difesa delle controparti su tali atti.
Art. 71 del codice del processo amministrativo, “Fissazione
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dell’udienza”:
La fissazione dell'udienza di discussione deve essere chiesta da una delle parti con apposita istanza, non revocabile, da presentare entro il termine massimo di un anno dal deposito del ricorso o dalla cancellazione della causa dal ruolo.
La parte può segnalare l'urgenza del ricorso depositando istanza di prelievo.
Il presidente, decorso il termine per la costituzione delle altre parti, fissa l'udienza per la discussione del ricorso.
La pendenza del termine di cui all'articolo 15, comma 2, e la proposizione del regolamento di competenza non precludono la fissazione dell'udienza di discussione nè la decisione del ricorso, anche ai sensi degli articoli 60 e 74, salvo che nel termine di cui all'articolo 73, comma 1, la parte interessata depositi l'istanza di regolamento di competenza notificata ai sensi dello stesso articolo 15, comma 2. In tal caso, il giudice può differire la decisione fino alla decisione del regolamento di competenza.
Il decreto di fissazione è comunicato a cura dell'ufficio di segreteria, almeno sessanta giorni prima dell'udienza fissata, sia al ricorrente che alle parti costituite in giudizio. Tale termine è ridotto a quarantacinque giorni, su accordo delle parti, se l'udienza di merito è fissata a seguito di rinuncia alla definizione autonoma della domanda cautelare.
Il presidente designa il relatore almeno trenta giorni prima della data di udienza.
Art. 54 del codice del processo amministrativo, “Deposito tardivo di
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memorie e documenti e sospensione dei termini”:
La presentazione tardiva di memorie o documenti può essere eccezionalmente autorizzata, su richiesta di parte, dal collegio, assicurando comunque il pieno rispetto del diritto delle controparti al contraddittorio su tali atti, qualora la produzione nel termine di legge sia risultata estremamente difficile.
I termini processuali sono sospesi dal 1° agosto al 31 agosto di ciascun anno.
La sospensione dei termini prevista dal comma 2 non si applica al procedimento cautelare.
Le parti intimate possono formulare le proprie eccezioni per l’intero arco del processo, e, quindi, anche in memorie successive alla prima, anche in grado di appello, ad esclusione di quelle soggette a termini di decadenza, come l’eccezione di incompetenza che deve essere sollevata “entro il termine previsto per la costituzione in giudizio” se non è stata proposta domanda cautelare; ovvero l’eccezione di prescrizione che può essere fatta valere solo in primo grado e solo dalla pubblica amministrazione.
Per quanto riguarda, invece, l’individuazione delle parti intimate, che possono costituirsi in giudizio mediante la sola formalità del deposito delle memorie e dei documenti, va precisato che tali, a rigore, dovrebbero essere considerate soltanto quelle che sono state destinatarie della notificazione del ricorso, e che quindi interloquiscono nel processo in base a questo titolo. Gli altri soggetti, tra cui andrebbe ricompreso, a rigore, anche il controinteressato pretermesso (e non interessato neppure da un ordine di integrazione del contraddittorio), potrebbero entrare nel giudizio soltanto attraverso la notificazione di un atto formale di intervento, anche se, accedendo ad una visione sostanzialistica circa la composizione soggettiva del processo amministrativo, tale atto, più correttamente, dovrebbe essere comunque considerato, nella sostanza, al pari della costituzione di una parte necessaria del processo . 142
Di fondamentale importanza è rilevare che, nel processo amministrativo, ci sono parti necessarie e parti non necessarie. Sulla base del modello generale del processo amministrativo, che rimane di tipo impugnatorio, possono individuarsi le parti mediante due opzioni teoriche:
F.G. SCOCA, Lo svolgimento del processo di primo grado, in Giustizia
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-il criterio dell’atto, in base al quale sono parti la pubblica amministrazione che ha emanato l’atto e il oggetto che ne chiede l’annullamento.
-il criterio soggettivo dell’interesse coinvolto nell’atto.
Nell’impianto del codice del processo amministrativo si aderisce tendenzialmente al primo criterio, secondo cui sono parti necessarie: il ricorrente, la parte resistente che, solitamente, è la pubblica amministrazione che ha emanato l’atto o posto in essere il comportamento lesivo, e i controinteressati ai quali l’atto si riferisce, stante l’obbligo di notificare il ricorso ad almeno uno tra essi “che sia individuato nell’atto stesso” ai sensi dell’art.41 c.p.a. 143
Pare, però, potersi rinvenire nell’impianto complessivo del codice del processo amministrativo una pur limitata considerazione della seconda opzione, fondata sul criterio degli interessi coinvolti e più aderente alla realtà di una amministrazione sempre più “partecipata”,
Art. 41 del codice del processo amministrativo, “Notificazione del
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ricorso e suoi destinatari”:
Le domande si introducono con ricorso al tribunale amministrativo regionale competente.
Qualora sia proposta azione di annullamento il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l'atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell'atto stesso entro il termine previsto dalla legge, decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge. Qualora sia proposta azione di condanna, anche in via autonoma, il ricorso è notificato altresì agli eventuali beneficiari dell'atto illegittimo, ai sensi dell'articolo 102 del codice di procedura civile; altrimenti il giudice provvede ai sensi dell'articolo 49.
La notificazione dei ricorsi nei confronti delle amministrazioni dello Stato è effettuata secondo le norme vigenti per la difesa in giudizio delle stesse. Quando la notificazione del ricorso nei modi ordinari sia particolarmente difficile per il numero delle persone da chiamare in giudizio il presidente del tribunale o della sezione cui è assegnato il ricorso può disporre, su richiesta di parte, che la notificazione sia effettuata per pubblici proclami prescrivendone le modalità.
Il termine per la notificazione del ricorso è aumentato di trenta giorni, se le parti o alcune di esse risiedono in altro Stato d'Europa, o di novanta giorni se risiedono fuori d'Europa.
tesa a coinvolgere nell’esercizio della funzione tutti i soggetti che vi abbiano interesse. Sarebbero in questa ottica, parti necessarie tutti i soggetti nei cui confronti la pronuncia giurisdizionale è destinata in qualche modo a incidere, rispondendo, così, a esigenze irrinunciabili di giustizia sostanziale. Sullo sfondo resta la questione del rapporto tra procedimento e processo, o meglio, del rapporto tra partecipazione procedimentale e legittimazione processuale. E il problema non si pone per il destinatario del provvedimento, legittimato ex sé all’impugnazione, ma per le altre figure soggettive che a vario titolo partecipino al procedimento. La correlazione tra procedimento e processo amministrativo appare evidente ed esprime il principio di legalità. Tuttavia tra procedimento e processo non v’è identità di funzione ed in giurisprudenza si afferma, in generale, che non vi è piena corrispondenza tra le “parti” del procedimento e le parti del processo, poiché, da un lato, la partecipazione procedimentale non costituisce, ex sé, titolo di legittimazione processuale, dall’altro, la mancata partecipazione al procedimento non preclude la possibilità di assumere la veste di parte processuale. Riassumendo, mentre per la partecipazione procedimentale è sufficiente un interesse semplice, per la legittimazione processuale è necessaria la titolarità di un interesse legittimo o di un diritto soggettivo, cioè di una situazione giuridica di tipo sostanziale, della quale il soggetto abbia la disponibilità, cui corrisponde la titolarità dell’azione . 144
Esistono, poi, parti non necessarie e sono tutti quei soggetti che, al momento della presentazione del ricorso, non hanno subito una lesione della loro posizione giuridica soggettiva, ma che ricevono dal
F.G. SCOCA, Le parti, in Giustizia amministrativa, ed. VI, Giappichelli
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provvedimento impugnato un danno o un beneficio di carattere indiretto. Tali parti non sono pertanto titolari di interessi identici o analoghi a quelli delle parti necessarie, ma di posizioni derivate e dipendenti.
Questi soggetti sono detti interventori, ad adiuvandum, quando sostengono le ragioni del ricorrente, ad opponendum, quando le contrastano . 145
Una volta definite le parti caratterizzanti il processo amministrativo, incontriamo un grande limite di questo, cioè la mancanza di norme giuridiche che disciplinino espressamente l’istituto del litisconsorzio necessario, disciplinato invece, per quanto riguarda il processo civile, all’articolo 102 del codice di procedura civile. La norma afferma 146
che vi può essere la necessità di un processo unitario, a cui una pluralità di soggetti debbono essere chiamati a partecipare e la cui presenza è necessaria. In ragione di tale istituto, vi deve essere una decisione necessariamente unitaria nei confronti di più soggetti, la conseguenza è la necessità di un processo e di una sentenza unica nei confronti di più individui; e per il principio del contraddittorio tutti costoro devono essere messi in grado di partecipare al processo . 147
La mancanza di norme ad hoc appare molto strana, visto che la pluralità di parti nel processo amministrativo è fenomeno molto ricorrente. Vi ostano, probabilmente, le differenti struttura e funzione
G. LEONE, Elementi di diritto processuale amministrativo, ed.II,
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Cedam, Padova, 2011, 115 e ss.
Art. 102 del codice di procedura civile “Litisconsorzio necessario”:
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Se la decisione non può pronunciarsi che in confronto di più parti, queste