<<Sia pure che l’autorità amministrativa abbia fallito alla sua missione, che non abbia provveduto con opportunità e saggezza, che non abbia saputo ottenere la massima somma di prosperità e di sicurezza pubblica mercé i suoi atti; sia pure che essa abbia, e forse anche senza motivi, rifiutato ad un cittadino una permissione, un vantaggio, un favore, che ogni ragione di prudenza e di buona economia consigliasse di accordargli; ovvero gli abbia ordinato di concorrere con soverchio e non necessario disagio allo scopo di un pubblico servigio, cui abbia potestà di provvedere con l’opera gratuita dei privati; sia pure che questo cittadino è stato in conseguenza ferito, e forse anche gravemente, nei propri interessi: che perciò? … Che cosa ha sofferto il cittadino in tutte le ipotesi testé discorse? Semplicemente una lesione degli interessi? Ebbene ch’ ei si rassegni>>.
(Discorso parlamentare di Pasquale Stanislao Mancini, tratto da A. SALANDRA, La giustizia amministrativa nei governi liberi, Torino, 1897, 350)
INDICE
Introduzione
(Pag. 6)CAPITOLO PRIMO
Il contraddittorio e le parti nel processo amministrativo,
linee generali.
1.1 Il principio del contraddittorio: dal giusto processo al
nuovo codice del processo amministrativo.
(Pag. 9)1.2 Riflessioni circa l’effettività della parità delle parti, e
delle armi, nel contraddittorio amministrativo.
(Pag. 39)1.3 La problematica individuazione delle parti nel processo
amministrativo: parte formale e parte sostanziale.
(Pag. 50)1.4 Costituzione delle parti intimate e litisconsorzio.
(Pag. 58)
CAPITOLO SECONDO
Tipologie di parte nel diritto processuale amministrativo.
2.1 Il ricorrente e l’interesse a ricorrere.
(Pag. 73)2.1.1 La parte ricorrente.
(Pag. 73)2.1.2 L’interesse a ricorrere.
(Pag. 84)2.1.3 La pubblica amministrazione nella veste di parte
ricorrente.
(Pag. 97)2.2 La parte resistente.
(Pag. 101)2.3 La cripticità del controinteressato: contraddittore
formale, sostanziale, occulto e sopravvenuto.
(Pag. 108)2.4 Riflessioni circa l’esistenza del cointeressato.
(Pag. 121)
CAPITOLO TERZO
L’integrazione del contraddittorio e l’intervento coatto
delle parti nel processo amministrativo. Focus sul rimedio
dell’opposizione di terzo.
3.1 Il principio di integrità del contraddittorio e
l’integrazione iussu iudicis ai sensi degli artt. 27, comma 2,
e 49 del codice del processo amministrativo.
(Pag. 126)3.2 Il potenziamento dell’integrazione del contraddittorio
mediante l’introduzione dell’intervento coatto.
(Pag. 154)3.3 l’opposizione di terzo, un rimedio a tutela del terzo
pregiudicato e del controinteressato pretermesso.
(Pag. 169)
CAPITOLO QUARTO
L’intervento volontario ai sensi dell’art. 28, commi 1 e 2,
del codice del processo amministrativo.
4.1 L’intervento volontario del controinteressato
pretermesso ex art. 28, comma 1, del codice del processo
amministrativo.
(Pag. 198)4.2 L’intervento volontario, ad adiuvandum e ad
opponendum, della parte eventuale ex art. 28, comma 2, del
codice del processo amministrativo.
(Pag. 214)Conclusioni
(Pag. 224)Sitografia
(Pag. 240)Indice della giurisprudenza
(Pag. 241)Indice delle leggi
(Pag. 260)Introduzione
Con il presente studio si proporrà una lettura del processo amministrativo attraverso la irrinunciabile “lente” del principio del contraddittorio.
Partendo dall’analisi dell’art. 2 del nuovo codice del processo amministrativo, si dimostrerà come il principio del contraddittorio, e più in generale i principi costituzionali (e sovranazionali) del giusto processo, siano giunti ad intridere importanti istituti processuali anche in un ambito tanto delicato, come quello della giurisdizione amministrativa, in cui i soggetti del rapporto processuale non vantano posizioni paritarie, stante la preminenza, almeno sul piano sostanziale, dell’interesse pubblico di cui è portatrice la Pubblica Amministrazione.
L’influenza del principio del contraddittorio si coglie con l’analisi dell’articolato del codice, ed ha la nobile finalità di garantire alle parti la facoltà di incidere, con la propria attività, sul convincimento del giudice amministrativo e sul contenuto della sua decisione. L’indagine, dopo aver descritto la genesi del recepimento dei principi del giusto processo, e peculiarmente il principio del contraddittorio, all’interno del codice del processo amministrativo, si concentra sulla descrizione dei caratteri delle molteplici tipologie di “parte” nel rito amministrativo, analizzando la dibattuta questione dei termini di costituzione in giudizio di queste.
Prosegue con l’analisi della disposizione di principio in tema di contraddittorio, tracciandone i caratteri ed i requisiti per la sua integrità.
Infine, fornisce una enunciazione analitica dei rimedi esperibili a tutela della integrità del contraddittorio, prendendo in esame le questioni attualmente più controverse in giurisprudenza.
Per ogni tema trattato, si è tentato di tracciare un confronto con la corrispondente disciplina processualcivilistica, stante il ruolo suppletivo di questa in ambito processuale amministrativo, facendo anche riferimento, per cenni storici, alla disciplina pre-codicistica dei principali istituti.
CAPITOLO PRIMO
Il contraddittorio e le parti nel processo amministrativo,
linee generali.
1.1 Il principio del contraddittorio: dal giusto processo al
nuovo codice del processo amministrativo.
Il contraddittorio è un istituto che caratterizza il fenomeno del 1
processo: dove non c’è contraddittorio , dove non c’è possibilità di 2
replica ai mezzi di attacco e di difesa, agli argomenti, alle attività in genere posti in essere dagli altri soggetti, non c’è processo.
Il principio del contraddittorio , assicura alle parti la possibilità di 3
influire con la propria attività (di deduzione, di richiesta di prove, di allegazione di fatti, di argomentazione) sul contenuto della decisione. Esso costituisce il sistema migliore per giungere, nel più alto grado possibile, alla verità; la verità si coglie (quella verità che gli uomini possono raggiungere con l’imperfezione dei mezzi a loro disposizione) quanto più il dialogo è aperto e quanto più ampie sono le possibilità di dire e contraddire. 4
In base al principio del contraddittorio, il processo civile si compone di una serie di atti, rispetto ai quali al potere di una parte corrisponde e deve corrispondere sempre, a pena di illegittimità costituzionale, il
P. SOMMAGGIO, La centralità del contraddittorio nell’esperienza
1
giuridica, in Diritto & questioni pubbliche,
www.dirittoequestionipubbliche.org , n. 7/2007, 71 e ss; F. P. LUISO, Il principio del contraddittorio e l’istruttoria nel processo amministrativo e tributario, in Diritto processuale amministrativo n.2, Giuffrè editore, Milano, 2000, 328 e ss; E. PICOZZA, Il processo amministrativo, II ed., Giuffrè editore, Milano, 2009, 117 e ss.
M. SICA, Verificazioni e contraddittorio nel processo amministrativo, in
2
Diritto processuale amministrativo n.2, Giuffrè editore, Milano, 1989, 218 e ss.
D. COLETTO, La tutela dei terzi nel processo amministrativo, Cedam,
3
Padova, 1992, 16-20; E. PICOZZA, Il processo amministrativo, II ed., Giuffrè editore, Milano, 2009, 119 e ss.
Vedi F.P. LUISO, Diritto processuale civile I, i principi generali, VII ed.,
4
potere simmetrico della controparte di replicare e di assumere quelle iniziative necessarie a smentire o contraddire la deduzione dell’avversario.
Non solo, però, le deduzioni dell’avversario, ma anche le iniziative del giudice debbono garantire il principio del contraddittorio, perché il processo non è un dialogo tra sole parti; c’è un terzo, il giudice . 5
Tale fondamentale principio, disciplinato ai sensi dell’art. 101 c.p.c. 6
in materia di processo civile, è stato recepito anche in materia di diritto processuale amministrativo a seguito della emanazione, con il
Vedi F.P. LUISO, Diritto processuale civile I, i principi generali, VIII ed.,
5
Giuffrè editore, Milano, 2015, 33 ss.
Vedi art. 101, comma 1, del codice di procedura civile “Principio del
6
contraddittorio”:
Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa.
D.lgs 104/2010 , del codice del processo amministrativo . La scelta 7 8
per una codificazione dei principi e delle regole del processo amministrativo segna, in particolare, un punto di svolta nella costruzione di tale sistema: segnala, cioè, che esso è ormai divenuto un sistema generale di giustizia, con riferimento all’esercizio del potere pubblico, che, proprio perché tale, ha bisogno adesso di uno strumento altrettanto generale, come un codice, che raccolga ed ordini i principi che hanno presieduto alla crescita ed all’affermazione del processo amministrativo . 9
A seguito della delega legislativa ai sensi dell’art. 44 della legge 18
7
giugno 2009, n.69. Sul punto si veda L. BERTONAZZI, Legge 18 giugno 2009, n. 69 e giustizia amministrativa: una primissima lettura, in Diritto processuale amministrativo n.3, Giuffrè editore, Milano, 2009, 830 e ss. Vedi M. A. SANDULLI, Anche il processo amministrativo ha finalmente un codice, in federalismi.it, n. 14, Roma, 2010; R. VILLATA, Spigolature “stravaganti” sul nuovo codice del processo amministrativo, in Diritto processuale amministrativo n.1, Milano, 2011, 857 e ss; R. VILLATA, Ancora “spigolature” sul nuovo processo amministrativo ?, in Diritto processuale amministrativo n. 4, Milano, 2011, 1512 e ss; F. CINTIOLI, Il nuovo codice del processo amministrativo: rileggendo Feliciano Benvenuti, in Amministrare n. 1-2, Il Mulino, Bologna, 2011, 177 e ss; A. PAJNO, La giustizia amministrativa all’appuntamento con la codificazione, in Diritto processuale amministrativo n.1, Giuffrè editore, Milano, 2010, 119 e ss; A. TRAVI, Considerazioni sul recente codice del processo amministrativo, in Diritto pubblico n. 3, Il Mulino, Bologna, 2010, 585 e ss; P. DE LISE, Il codice del processo amministrativo ad un anno dalla sua entrata in vigore, in www.giustizia-amministrativa.it, 2011; A. QUARANTA, V. LOPILATO, Il processo amministrativo, Giuffrè editore, Milano, 2011, 47 e ss.
Ai sensi della Relazione che accompagna il codice del processo
8
amministrativo: <<è stato predisposto un “codice processuale” che, a buon diritto, intende collocarsi a fianco dei quatto codici fondamentali
dell’ordinamento italiano (civile, penale, di procedura civile e di procedura penale). Per ragioni non solo di semplificazione ed economia normativa, ma principalmente per una scelta di coerenza sistematica del diritto processuale, il codice contiene, nondimeno, numerosi rinvii al codice di procedura civile, che rimane la fonte dei fondamentali principi
processuali.>>
A. PAJNO, La giustizia amministrativa all’appuntamento con la
9
codificazione, in Diritto processuale amministrativo, Giuffrè editore Milano, 2010, 126; A. PAJNO, Il codice del processo amministrativo tra “cambio di paradigma” e paura della tutela, in Giornale di diritto amministrativo n.9, IPSOA, Milano, 2010, 885 e ss.
L’opera di riassetto trova la sua ragione nell’adeguamento della disciplina vigente ai principi indicati dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale, delle giurisdizioni superiori e delle corti europee, mira a dare piena attuazione al principio di effettività della tutela giurisdizionale , intende fornire nuovi e più adeguati strumenti di 10
protezione al cittadino e più poteri al giudice al fine di <<soddisfare la pretesa della parte vittoriosa>>, estende i propri effetti sull’intero sistema di tutela giurisdizionale, dal momento che contempla il riordino delle norme vigenti sulla giurisdizione amministrativa, <<anche rispetto alle altre giurisdizioni>> (…); soprattutto non mira a sottrarre ad una preesistente disciplina codicistica materie prima da essa disciplinate, per riordinarle secondo criteri diversi, ma intende costruire più significativi profili di unità, coordinando le disposizioni del processo amministrativo <<con le norme del codice di procedura civile in quanto espressione di principi generali >>. 11 12
Il capo I del testo approvato dal Consiglio di Stato, unico tra tutti i codici di procedura che dedica espressamente una disposizione al
Sul punto U. ALLEGRETTI, Giustizia amministrativa e principi
10
costituzionali, in Amministrare n. 2, Il Mulino, Bologna, 2001, 191-203. Vedi art. 39, comma 1, del codice del processo amministrativo “Rinvio
11
esterno”:
Per quanto non disciplinato dal presente codice si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, in quanto compatibili o espressione di principi generali.
A. PAJNO, La giustizia amministrativa all’appuntamento con la
12
codificazione, in Diritto processuale amministrativo, Giuffrè editore, Milano, 2010, 134. Vedi anche M. MAZZAMUTO, I principi costitutivi del diritto amministrativo con autonoma branca del diritto per rapporto al diritto civile, in Diritto processuale amministrativo n.1, Giuffrè editore, Milano, 2011, 463 e ss; G. ROSSI, Giudice e processo amministrativo, in Diritto processuale amministrativo n. 4, Giuffrè editore, Milano, 2012, 1211 e ss.
giusto processo , disciplina i principi generali del processo 13 14
amministrativo in tre articoli; in particolar modo l’articolo 2, primo comma , del codice, intitolato al giusto processo , stabilisce che il 15 16
processo amministrativo attua i principi della parità delle parti, del
M. RAMAJOLI, Giusto processo e giudizio amministrativo, in Diritto
13
processuale amministrativo, 2013, 101; F. MERUSI, Il codice del giusto processo amministrativo, Relazione presentata al 56° Convegno di Studi Amministrativi, Varenna, 23 settembre 2010, in Diritto processuale amministrativo n.1, Giuffrè editore, Milano, 2011, 1 e ss; M.
BELLAVISTA, Giusto processo come garanzia del giusto procedimento, in Diritto processuale amministrativo n.1, Giuffrè editore, Milano, 2011, 596 e ss; C. CALABRÒ, Il giusto processo e la scommessa del nuovo diritto amministrativo, in Nuovi studi politici, XXXI(1), Bulzoni editore, Roma 2001,111-123; in tema di giurisdizione davanti al Tribunale superiore delle acque vedi V. GIOMI, Giusto processo, effettività della giurisdizione e concentrazione dei giudizi: la Corte di Cassazione riforma in via
interpretativa la specialità della giurisdizione nel Tribunale superiore delle acque pubbliche, in Diritto processuale amministrativo n.4, Giuffrè editore, Milano, 2013, 1153 e ss.
Vedi L. TORCHIA, Il Nuovo Codice del processo amministrativo. I
14
principi generali, in Giornale di diritto amministrativo n. 11, IPSOA, Milano, 2010, 1117 e ss: A. QUARANTA, V. LOPILATO, Il processo amministrativo, Giuffrè editore, Milano, 2011, 61 e ss.
Vedi art. 2, comma 1, del codice del processo amministrativo “Giusto
15
processo”:
Il processo amministrativo attua i principi della parità delle parti, del contraddittorio e del giusto processo previsto dall’art. 111, primo comma, della Costituzione.
Vedi anche R. JUSO, Lineamenti di giustizia amministrativa, V ed.,
16
Giuffrè editore, Milano, 2012, 31-40; E. PICOZZA, Il processo amministrativo, II ed., Giuffrè editore, Milano, 2009, 119 e ss.
contraddittorio e del giusto processo previsto dall’art. 111 , primo 17
comma, della Costituzione . 18
La formulazione definitiva della norma è sicuramente più precisa di quella formulata nella bozza licenziata dalla commissione istituita 19
presso il Consiglio di Stato, in quanto così risulta chiaro come al giudizio amministrativo si applichino non solamente i principi della parità delle parti e del contraddittorio, ma anche gli altri principi costituzionali del giusto processo , evitando così che vi fossero 20
dubbi circa l’applicazione al giudizio amministrativo dei principi costituzionali valevoli per tutte le tipologie processuali.
E’ noto come la nostra Corte Costituzionale consideri il giusto processo come una sorta di modello ideale di tutela giurisdizionale , 21
Con legge Cost. 23 novembre 1999 n. 2, è stato modificato ed integrato
17
l’art. 111 Cost. al vecchio testo sono stati premessi cinque commi, e nel primo di essi è stata inserita l’espressione “giusto processo” in F.G. SCOCA, Giustizia amministrativa, VI ed., Giappichelli editore, Torino, 2014, 161.
Vedi G. P. CIRILLO, Il nuovo diritto processuale amministrativo, vol.42,
18
in Trattato di diritto amministrativo, diretto da G. SANTANIELLO, Cedam, Padova, 2014, 15 ss; F. G. SCOCA, Il contributo della giurisprudenza costituzionale sulla fisionomia e sulla fisiologia della giustizia amministrativa, in Diritto processuale amministrativo n.2, Giuffrè editore, Milano, 2012, 371 e ss.
A. PAJNO, In viaggio con Laband…, in Giornale di diritto
19
amministrativo n.6, IPSOA, Milano, 2010, 658 e ss.
Prima del codice vedi G. PASTORI, La giustizia amministrativa dopo la
20
Legge Cost. 2 del 1999 e la legge n. 205 del 2000: considerazioni introduttive, in Amministrare n. 2, Il Mulino, Bologna, 2001, 185-190; G. CORSO, Il nuovo art. 111 della Costituzione e il processo amministrativo. Profili generali, in Il Giusto processo, a cura di A. FALEA, G. VASSALLI, G. CORSO, Accademia nazionale dei Lincei, Roma, 2003, 51-65; M. MENGOZZI, Giusto processo e processo amministrativo. Profili costituzionali, Giuffrè editore, Milano, 2009, 3 e ss.
Per il rapporto Costituzione - processo amministrativo vedi A. PAJNO,
21
Giustizia amministrativa ed interpretazione costituzionale, in www.giustizia-amministrativa.it, 2014, 1-11.
desumibile dal sistema disegnato dagli articoli 24 , 98 , 101 , 22 23 24
103 , 108 , 25 26
Cfr. art. 24 Cost.: Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri
22
diritto e interessi legittimi.
La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione.
La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari.
Cfr. art. 98 Cost.: I pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della
23
Nazione.
Se sono membri del Parlamento, non possono conseguire promozioni se non per anzianità.
Si possono con legge stabilire limitazioni al diritto di iscriversi ai partiti politici per i magistrati, i militari di carriera in servizio attivo, i funzionari ed agenti di polizia, i rappresentanti diplomatici e consolari all’estero.
Cfr. art. 101 Cost.: La giustizia è amministrata in nome del popolo.
24
I giudici sono soggetti soltanto alla legge.
Cfr. art. 103 Cost.: Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia
25
amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi.
La Corte dei conti ha giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge.
I tribunali militari in tempo di guerra hanno la giurisdizione stabilita dalla legge. In tempo di pace hanno giurisdizione soltanto per i reati militari commessi da appartenenti alle Forze armate.
Cfr. art. 108 Cost.: Le norme sull’ordinamento giudiziario e su ogni
26
magistratura sono stabilite dalla legge.
La legge assicura l’indipendenza dei giudici delle giurisdizioni speciali, del pubblico ministero presso di esse, e degli estranei che partecipano
111 e 113 della Costituzione, dove colui che deduca la lesione di 27 28
un proprio diritto o interesse legittimo deve trovare un livello di tutela minimo oltre il quale la legge processuale non può spingersi, pena l’incostituzionalità della norma. L’origine del principio va ricercata nell’ordinamento interno.
Tuttavia, come già visto, tale modello ideale di tutela giurisdizionale viene influenzato dal modello di tutela giurisdizionale comunitario , 29
elaborato dalla Corte di Giustizia, sia in applicazione del principio di
Cfr. art. 111 Cost.: La giurisdizione si attua mediante il giusto processo
27
regolato dalla legge.
Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata. (…)
Cfr. art 113 Cost.: Contro gli atti della pubblica amministrazione è
28
sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritto e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria e amministrativa. Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti.
La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa.
L. P. COMOGLIO, Diritti fondamentali e garanzie processuali comuni
29
nella prospettiva europea, in Foro italiano, Società editrice IL FORO ITALIANO, Roma, 1994, Parte V, col. 153; L. P. COMOGLIO, Valori etici e ideologie del “Giusto processo” (modelli a confronto), in Rivista
trimestrale di diritto e procedura civile n.3, Giuffrè editore, Milano, 1998, 887 e ss.
effettività, sia dall’interpretazione che la stessa fornisce dell’articolo 6 , comma 1, della CEDU, che pure disciplina il giusto processo . 30 31
La sostanziale identità del modello comunitario (elaborato dalla Corte di giustizia europea) e di quello interno (elaborato dalla Corte Costituzionale), prodotti dall’applicazione dei due principi, rispettivamente dell’effettività della tutela e del giusto processo - e che finiscono per confondersi o comunque per denominare in modo diverso fenomeni convergenti - impone di comprendere il rapporto tra il giusto processo nazionale e il medesimo principio sancito nella Convenzione europea . 32
Questo implica la comprensione della collocazione gerarchica della Convenzione nel sistema delle fonti e consente di stabilire se la
Cfr. art 6, comma 1, CEDU: Ogni persona ha diritto a che la sua causa
30
sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti. La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l’accesso alla sala d’udienza può essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o parte del processo nell’interesse della morale, dell’ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la protezione della vita privata delle parti in causa, o, nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale, quando in circostanze speciali la pubblicità possa portare pregiudizio agli interessi della giustizia.
M. ALLENA, La rilevanza dell’art. 6, par. 1, CEDU per il procedimento
31
e il processo amministrativo, in Diritto processuale amministrativo n.2, Giuffrè editore, Milano, 2012, 569 e ss; F. CINTIOLI, Giusto processo, CEDU e sanzioni antitrust, in Diritto processuale amministrativo n.2, Giuffrè editore, Milano, 2015, 507 e ss; F. GOISIS, Garanzie
procedimentali e Convenzione Europea per la tutela dei diritti dell’uomo, in Diritto processuale amministrativo n. 4, Giuffrè editore, Milano, 2009, 1338 e ss.
Vedi E. FOLLIERI, Sulla possibile influenza della giurisprudenza della
32
Corte Europea di Strasburgo sulla giustizia amministrativa in Diritto processuale amministrativo n. 3, Giuffrè editore, Milano, 2014, 685-694.
giurisprudenza europea formatasi sugli articoli 6 e 13 CEDU possa trovare applicazione diretta nell’ordinamento interno. 33
Il giudice amministrativo, in un primo momento , è andato nella 34
(assai) controversa direzione di ritenere direttamente applicabili nel sistema nazionale i principi sulla esecutività della tutela giurisdizionale, desumibili dall’art. 24 della Costituzione e dagli articoli 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Ciò a seguito dell’entrata in vigore del nuovo testo dell’articolo 6 del Trattato UE, come modificato dal Trattato di Lisbona. In questa visione la CEDU non sarebbe più un mero parametro “interposto”. Il Consiglio di Stato avrebbe, quindi, equiparato il regime di applicazione della CEDU a quello del diritto comunitario derivato.
G.P. CIRILLO, Il nuovo diritto processuale amministrativo, vol. 42, in
33
Trattato di diritto amministrativo, diretto da G. SANTANIELLO, Cedam, Padova, 2014, 22 ss.
Vedi anche A. R. TASSONE, Sui rapporti tra ordinamento Europeo ed ordinamenti statali in materia di tutela processuale, intervento al
Convegno “L’Europa del diritto: i giudici e gli ordinamenti” Lecce 27/28 aprile 2012, in Diritto processuale amministrativo n.3, Giuffrè editore, Milano, 2012, 491 e ss.
Cons. Stato, Sez. IV, 2 marzo 2010, n. 1220, in Riv. it. dir. pubbl.
34
comunit. 2010, 5, 1346 (s.m.)(nota di Mirate); TAR Lazio, Sez. II bis, 18 maggio 2010, n. 11984, in Riv. it. dir. pubbl. comunit. 2010, 5, 1349 (s.m.) (nota di Mirate). In particolare nella pronuncia del Collegio laziale si legge: “Il riconoscimento dei diritti fondamentali sanciti dalla CEDU come principi interni al diritto dell'Unione ha immediate conseguenze di assoluto rilievo, in quanto le norme della Convenzione divengono immediatamente operanti negli ordinamenti nazionali degli Stati membri dell’Unione, e quindi nel nostro ordinamento nazionale, in forza del diritto comunitario, e quindi in Italia ai sensi dell’art. 11 della Costituzione, venendo in tal modo in rilevo l’ampia e decennale evoluzione giurisprudenziale che ha, infine, portato all’obbligo, per il giudice nazionale, di interpretare le norme nazionali in conformità al diritto comunitario, ovvero di procedere in via immediata e diretta alla loro disapplicazione in favore del diritto
comunitario, previa eventuale pronuncia del giudice comunitario ma senza dover transitare per il filtro dell’accertamento della loro incostituzionalità sul piano interno”.
Tendenza, quest’ultima, invertita recentemente dal Consiglio di 35
Stato il quale ha preso posizione sull’annosa questione della disapplicazione automatica, da parte dei giudici nazionali, delle norme interne in contrasto con la CEDU . Infatti, è ormai pacifico 36
che i giudici italiani possano disapplicare le norme interne in contrasto con il diritto dell’Unione europea, senza che sia necessario, per fare ciò, che la Corte costituzionale venga investita della questione di legittimità della norma incriminata. Non, invece, altrettanto si può dire in relazione alle norme interne in contrasto con le disposizioni della CEDU: infatti, sebbene siano emersi orientamenti giurisprudenziali di segno contrario, la Corte costituzionale ha sempre affermato la sua competenza a risolvere, attraverso il sindacato di legittimità costituzionale, il contrasto tra norme interne e norme pattizie internazionali. “Si deve anzitutto chiarire che questo Consiglio di Stato, così come ogni giudice comune, non può autonomamente disapplicare la norma interna che ritenga incompatibile con la Convenzione europea dei diritti dell'uomo, analogamente a quanto previsto per il diritto dell'Unione Europea (a partire dalla sentenza della Corte di Giustizia Simmenthal del 1978 e della Corte Cost. n. 170/1984 ). Infatti, 37 38
Ad. Plen., ord. 14 luglio 2015, n.7, in Foro it. 2015, 12, III, 656 (s.m.)
35
(nota di: Grasso); Ad, Plen., ord. 4 marzo 2015, n.2, in Foro Amministrativo (Il) 2015, 3, 690 .
Sul punto si veda S. VALAGUZZA, Alcune perplessità sul richiamo ai
36
principi di diritto amministrativo europeo e, in particolare, alla CEDU, nella recente giurisprudenza amministrativa: la mancata ricognizione dei significati, in Diritto processuale amministrativo n. 2, Giuffrè editore, Milano, 2009, 552 e ss.
Corte di Giustizia Europea 9 marzo 1978, C 106/77, in Riv. dottori
37
comm. 1979, 195.
Corte Cost. 8 giugno 1984, n. 170, in Quaderni regionali 1984,
38
nonostante taluni orientamenti giurisprudenziali e dottrinari di segno contrario, il giudice delle leggi ha più volte chiarito come sulle norme interne contrastanti con le norme pattizie internazionali, ivi compresa la CEDU, spetti esclusivamente alla stessa Corte costituzionale il sindacato di costituzionalità accentrato (cfr. Corte cost., 348 e 349 del 2007; n. 39/2008; nn. 311 e 317 del 2009; n. 187 del 2010; nn. 1, 80, 113, 236, 303, del 2011 ). Le norme della 39
CEDU, così come interpretate dalla Corte di Strasburgo, assumono rilevanza nell'ordinamento italiano quali norme interposte. Alla CEDU è riconosciuta un'efficacia intermedia tra legge e Costituzione, volta ad integrare il parametro di cui all'art. 117 co.1 Cost. che vincola i legislatori nazionali, statale e regionali, a conformarsi agli obblighi internazionali assunti dallo Stato. Tale posizione non muta anche a seguito dell'entrata in vigore del Trattato di Lisbona che all'art. 6 prevede una adesione dell'Unione Europea alla Convenzione CEDU. Anche tale innovazione non ha “comportato un mutamento della collocazione delle disposizioni della CEDU nel sistema delle fonti, tale da rendere ormai inattuale la concezione delle norme interposte” (Corte cost. n. 80/2011 ). Di 40
Corte Cost., 24 ottobre 2007, n. 348, in Giurisprudenza Costituzionale
39
2007, 5, 3475 (s.m.) (nota di: Pinelli, Moscarini); Foro Amministrativo - C.d.S. (Il) 2007, 10, 2725 (s.m); Corte Cost., 24 ottobre 2007, n. 349, in Rivista di Diritto Internazionale 2008, 1, 229; Corte Cost., 27 febbraio 2008, n. 39, in Giur. cost. 2008, 1, 408; Corte Cost., 26 novembre 2009, n. 311, in Redazione Giuffrè 2009; Corte Cost., 4 dicembre 2009, n. 317, in Riv. dir. internaz. 2010, 1, 180; Corte Cost., 28 maggio 2010, n. 187, in Riv. dir. internaz. 2010, 1, 180; Corte Cost., 5 gennaio 2011, n. 1, in Giur. cost. 2011, 1, 1 (s.m.) (nota di: Carnevale); Foro amm. CDS 2011, 7-8, 2243 (s.m.) (nota di: Foà); Corte Cost., 11 marzo 2011, n. 80, in Riv. dir.
internaz. 2011, 2, 578; Corte Cost., 7 aprile 2011, n. 113, in Giurisprudenza Costituzionale 2011, 2, 1523 (s.m.) (nota di: Umbertis; Repetto; Lonati); Corte Cost., 22 luglio 2011, n. 236, in Giur. cost. 2011, 4, 3021 (s.m.) (nota di: Pinelli); Corte Cost., 11 novembre 2011, n. 303, in Giur. cost. 2012, 1, 553 (s.m.) (nota di: Romei); Giur. cost. 2011, 6, 4224.
Corte Cost., 11 marzo 2011, n. 80, in Riv. dir. internaz. 2011, 2, 578.
conseguenza, qualsiasi giudice, allorché si trovi a decidere di un contrasto tra la CEDU e una norma di legge interna, sarà tenuto a sollevare un'apposita questione di legittimità costituzionale. Rimane salva l'interpretazione “conforme alla convenzione”, e quindi conforme agli impegni internazionali assunti dall'Italia, delle norme interne. Tale interpretazione, anzi, si rende doverosa per il giudice che, prima di sollevare un'eventuale questione di legittimità, è tenuto ad interpretare la disposizione nazionale in modo conforme a Costituzione (ex multis, Corte cost., 24 luglio 2009, n. 239 , punto 3 41
del considerato in diritto). ” 42
Dunque, il Trattato di Lisbona nulla ha modificato circa la non diretta applicabilità nell’ordinamento italiano della CEDU, che resta, per l’Italia, solamente un obbligo internazionale . 43
Indipendentemente dall’annosa questione, certo è che da un semplice confronto, come già rilevato, tra l’articolo 6 CEDU e l’articolo 111, comma 1, della Costituzione, le garanzie di tutela sono, se non identiche, equivalenti, anche se sembrano persistere delle diversità per quando riguarda questioni di minore importanza . 44
Il giusto processo è un concetto complesso e dai significati 45
polivalenti. Nei sistemi di common law, dove la nozione è nata, il due
Corte Cost., 24 luglio 2009, n. 239, in Riv. dir. internaz. 2009, 4, 1187.
41
Ad. Plen., ord. 4 marzo 2015, n.2, in Foro Amministrativo (Il) 2015, 3,
42
690.
giurdanella.it, Adunanza plenaria: no all’automatica applicazione della
43
CEDU, 16 marzo 2015.
Vedi G.P. CIRILLO, Il nuovo diritto processuale amministrativo, vol. 42,
44
in Trattato di diritto amministrativo a cura di G. SANTANIELLO, Cedam, Padova, 2014, 22 ss.
L. P. COMOGLIO, Etica e tecnica del “giusto processo”, Giappichelli
45
process of law presenta un’accezione procedurale e un’accezione 46
sostanziale.
L’accezione procedurale, formale o strutturale, riguarda le regole di disciplina e funzionamento del giudizio, mentre l’accezione sostanziale, o funzionale, è incentrata sull’effettività della tutela giurisdizionale, per cui il processo è giusto se offre una garanzia di adeguate forme di tutela della posizione giuridica soggettiva fatta valere.
Pertanto nella due process of law clause confluiscono contemporaneamente garanzie di legalità procedurale e garanzie di giustizia sostanziale, e cioè garanzie riferibili sia propriamente al processo, sia ai rimedi che per suo tramite sono accordabili dal giudice a chiunque domandi tutela.
Così, prendendo quale punto di riferimento il due process of law della tradizione nordamericana, molti studiosi italiani hanno valorizzato una simmetria tra giusto processo e diritto di azione e di difesa, esaltando del primo l’accezione sostanziale.
Tuttavia l’art. 111 Cost., come risultante dalle modifiche e integrazioni operate dalla legge Cost. 23 novembre 1999, n. 2 , 47
sembra aver codificato solo l’accezione procedurale di giusto processo.
Mettendo l’accento sulla dimensione strutturale del giusto processo, non si deve cadere nell’eccesso opposto, dimenticando che esiste un indubbio raccordo tra garanzie procedurali e garanzie sostanziali, tra giustizia formale e giustizia sostanziale.
Sul tema si veda L. P. COMOGLIO, Etica e tecnica del “giusto
46
processo”, Giappichelli editore, Torino, 2014, 33-37.
L. P. COMOGLIO, Etica e tecnica del “giusto processo”, Giappichelli
47
Il processo deve essere regolato e gestito in modo tale da favorire il perseguimento di una decisione giusta: il rito ha una funzione strumentale, le tutele procedurali sono mezzi per ottenere una giustizia sostanziale, sono condizioni di garanzia per il corretto esercizio dialettico della funzione decisoria.
Così contraddittorio e parità delle armi sono garanzie concepite allo scopo di <<far scaturire, grazie alla dialettica processuale, la soluzione giusta delle questioni di fatto e di diritto dedotte nella controversia>>, tant’è che si è parlato di <<forza epistemica>> del contraddittorio.
Il rischio da scongiurare è quello di cadere nelle concezioni della procedural justice, per le quali <<il processo è giusto se ed in quanto è corretto il procedimento in cui si articola: ciò che attiene alla decisione è sotto questo profilo irrilevante>>. Eppure <<difficilmente potrebbe considerarsi giusto un processo che sia sistematicamente orientato a produrre decisioni ingiuste>>, per quanto siano rispettate le garanzie procedurali.
Una decisione può dirsi giusta non semplicemente se è idonea a risolvere una controversia, ma solo se è formulata <<secondo diritto>>, solo se realizza il fine della giurisdizione. (…) Pertanto, elemento definitorio essenziale del giusto processo, accanto alle sopra menzionate garanzie procedurali, è anche l’attuazione della giurisdizione, che non è mera soluzione della lite, bensì soluzione della lite mediante accertamento della legge diventata concreta. Ragionando di giusto processo non si può mettere da parte e dare per scontati né il concetto di giurisdizione né la questione dello scopo del processo. Anzi, la formulazione dell’art. 111, primo comma, Cost. -la giurisdizione si attua mediante il giusto processo- stabilisce una correlazione <<metodologica>> tra (giusto) processo e giurisdizione,
nel senso che il processo è giusto solo se la sua struttura e il conseguente suo funzionamento siano idonei ad attuare la giurisdizione.
La precisazione è importante soprattutto per il processo amministrativo, il cui baricentro continua tuttora a essere ellitticamente indeciso tra il peso del modello originario del contenzioso amministrativo, da una parte, e la forza attrattiva dell’idea costituzionale di giurisdizione, dall’altra . 48
La nozione di giusto processo (o di processo “equo” o “leale”), e la serie dei principi o delle garanzie in cui essa si articola, non era per l’innanzi né ignota sul piano normativo né estranea al concreto modo di essere del processo amministrativo. La recente modifica, dell’art. 111 della Costituzione, ha reso espliciti i principi già largamente 49
attuati nella pratica processuale e già riconosciuti come aventi valore costituzionale . La Corte Costituzionale ha insistito sul carattere 50
meramente ricognitivo dell’art. 111 rispetto ai principi che sarebbero stati già ricavabili in precedenza da un coordinamento logico di più norme costituzionali.
Si tratta di una forma di depotenziamento sottile, perché accredita l’idea che l’art. 111 non abbia aggiunto nulla e che quindi non abbia introdotto principi atti ad andare oltre il livello di garanzie già raggiunto in precedenza . 51
M. RAMAJOLI, Giusto processo e giudizio amministrativo, in Diritto
48
processuale amministrativo, 2013, 101-106.
Ad opera della legge Costituzionale 23 novembre 1999, n. 2
49
Crf. F.G. SCOCA, Giustizia amministrativa, VI ed., Giappichelli editore,
50
Torino 2014, 161.
M. RAMAJOLI, Giusto processo e giudizio amministrativo, in Diritto
51
Dall’altro lato, la Corte Costituzionale per depotenziare la riforma costituzionale utilizza l’argomento dell’esigenza di <<tener conto delle particolarità e diversità dei sistemi processuali>> (Corte Cost., 15 ottobre 1999, n. 387 ; Corte Cost., 28 novembre 2002, n. 497 ). 52 53
Questo argomento sminuisce la portata del singolare <<giusto processo>> che l’art. 111 Cost. reca in maniera pregnante, dato che il disegno di legge parlava di <<giusti processi>> . 54
Mentre in dottrina si ritiene che l’art. 111 Cost. contribuisca a definire, insieme ad altre disposizioni (artt. 24, 25, 101, 102, 104, 108 Cost.), un modello costituzionale processuale unico, espressione di un sistema unitario di tutela giurisdizionale, senza distinzione tra i diversi processi, la Corte accredita invece l’idea che sia possibile una pluralità tipologica di processi giusti, adattando il criterio costituzionale in sé unitario alle specialità di ciascun processo.
Una lettura forte dell’art. 111 dovrebbe invece sottoporre al vaglio del giusto processo proprio i caratteri specifici di ogni singolo tipo di processo, al fine di verificare se tali caratteri siano compatibili con il modello minimo irrinunciabile di processo giusto come strumento atto ad attuare la giurisdizione cui l’art. 111, primo comma, della Costituzione conferisce per la prima volta rango costituzionale. Il relativismo e il continuismo della Corte hanno deluso quanti avevano riposto nel nuovo art. 111 Cost. le proprie speranze affinché il proprio desiderio che la formula costituzionale del giusto processo divenisse per il giudice delle leggi lo strumento per <<arricchire>> la
Corte Cost., 15 ottobre 1999, n. 387, in Foro Amm. 2000, 747.
52
Corte Cost., 28 novembre 2002, n. 497, in Giur. cost. 2002, 6.
53
Infatti l’art. 130, comma 1, del progetto di revisione della parte II della
54
Costituzione, discusso e approvato dalla Commissione Bicamerale istituita nel 1997, prevedeva che <<la giurisdizione si attua mediante giusti processi regolati dalla legge>>.
gamma delle garanzie processuali fino ad aprirsi a <<eventuali nuovi valori di civiltà>> e <<stimolare… ulteriori perfezionamenti e ulteriori garanzie>> . 55
Al processo in generale (e, quindi, anche al processo amministrativo) sono dedicati i primi due commi del nuovo testo dell’art. 111, mentre gli altri commi aggiunti riguardano specificamente il processo penale.
Il comma 1, secondo il quale “la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge ”, si risolve nella 56
determinazione di una riserva (da intendere come assoluta) qualificata di legge, nel senso che: a) la disciplina processuale deve essere stabilita con fonti di livello legislativo, e precisamente con leggi statali (art. 117, comma 2, lett. l), Cost.), e non può essere contenuta in fonti di livello diverso (ad esempio, in leggi regionali o in regolamenti); b) la disciplina legislativa deve modellare il processo secondo i principi del giusto processo, che sono enunciati nel comma 2 dall’art. 111 e in altri articoli della Costituzione (artt. 24, 25, 101 ss.). Va segnalato che, per il processo amministrativo, la riserva di legge è pienamente rispettata soltanto a seguito dell’approvazione del codice, dato che per l’innanzi parte della
M. RAMAJOLI, Giusto processo e giudizio amministrativo, in Diritto
55
processuale amministrativo, 2013, 107-109.
Esprimendosi nei termini di <<giusto processo regolato dalla legge>>
56
esso costituzionalizza il principio di legalità processuale, principio altrimenti ricavabile in maniera non immediata dall’art. 101 co. 2 Cost. (<<i giudici sono soggetti soltanto alla legge>>) o dall’art. 108, Cost. (<<Le norme sull’ordinamento giudiziario e su ogni magistratura sono stabilite con legge>>). M. RAMAJOLI, Giusto processo e giudizio amministrativo, in Diritto processuale amministrativo, 2013, 109.
disciplina processuale era contenuta in un testo avente probabile carattere regolamentare, oltretutto risalente al 1907 . 57
Il comma 2 dell’art. 111, stabilisce che “ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizione di parità, davanti ad un giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata”.
“Giusto processo” è una mera nozione riassuntiva o sintetica, comprendente tutte le garanzie di equità e di efficienza che sono prescritte per l’esercizio della funzione giurisdizionale: la nozione prende sostanza dalle garanzie che positivamente le vengono connesse. Volendo riunire in un quadro complessivo i principi del giusto processo ricavabili dall’intero testo costituzionale, si propone di distinguerli in principi strutturali, attinenti al processo in quanto tale, e principi funzionali, riguardanti il processo come strumento di tutela giurisdizionale. L’insieme dei principi (o delle garanzie) costituiscono il margine minimo perché un processo possa qualificarsi come “giusto”, e possa quindi ritenersi costituzionalmente legittimo.
Attengono al primo gruppo i principi di precostituzione (art. 25, comma 1, Cost.), indipendenza (art.108, comma 2), terzietà ed imparzialità (art. 111, comma 2) del giudice, il principio del contraddittorio paritario (art. 111, comma 2) e il principio della necessaria motivazione di tutti i provvedimenti giurisdizionali (art. 111, comma 6). Attengono al secondo gruppo il principio della generalità della tutela giurisdizionale e della inviolabilità del diritto di difesa (art. 24, commi 1,2 e 3), il principio della pienezza della
Ci si riferisce alla legge 7 marzo 1907, n. 62 (coordinata nel t.u. 17 agosto
57
1907, n.638 e al regolamento di procedura, approvato con r.d. 17 agosto 1907, n.642. Vedi F.G. SCOCA, Giustizia amministrativa, VI ed., Giappichelli editore, Torino 2014, 15.
tutela (art.113, comma 2), il principio della tempestività della tutela (art. 111, comma 2). Si può aggiungere il principio della tendenziale massima accessibilità alla tutela nel merito come corollario del principio di effettività della tutela giurisdizionale.
Come si può constatare, il quadro costituzionale è molto ricco, ed è perfettamente idoneo a configurare un modello di processo equo ed efficiente. “Il giusto processo” comporta che ogni modello concreto di processo configuri un equilibrio razionale tra garanzie di equità e garanzie di efficienza.
Lo stesso modello di processo giusto, o equo, è d’altronde, nelle grandi linee, disegnato dagli artt. 6 e 13 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848; prima ancora dagli artt. 10 e 11 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, proclamata dall’Assemblea ONU il 10 dicembre 1948, nonché dal Patto internazionale sui diritti civili e politici, approvato dalla stessa Assemblea il 16 dicembre 1966, e reso esecutivo in Italia con legge 25 ottobre 1977, n. 881. Al giusto processo fa riferimento, da ultimo, la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (c.d. Carta di Nizza), del 7 dicembre 2000, rivista il 7 dicembre 2007 a Strasburgo, e, indirettamente, l’art. 6 del Trattato di Lisbona, in vigore dal 1° dicembre 2009. 58
L’indicato criterio di lettura dell’art. 111 Cost., inteso a valorizzare il legame tra giurisdizione e giusto processo nell’ottica della legalità processuale, assume rilevanza soprattutto per il processo amministrativo.
Vedi F.G. SCOCA, Giustizia amministrativa, VI ed., Giappichelli
58
Indipendentemente dalle numerose criticità ancora irrisolte all’interno del nuovo quadro processuale, ciò che può affermarsi con un sufficiente grado di certezza è che la citata disposizione costituzionale ha costituito uno dei cardini essenziali attorno al quale si sono sviluppate le varie norme che hanno composto il codice del processo amministrativo. Sebbene restino ancora da definire i termini dell’equazione “giusto processo”-“fine dell’ingiustizia amministrativa”, risulta chiaro che la citata norma costituzionale rappresenti l’elemento di svolta garantistica per ogni tipo di processo, ovvero un modello generale costruito per principi che siano in grado di informare e guidare ogni ambito processuale in relazione sì alla rispettiva struttura ed alle relative funzioni, ma con quella necessaria forza precettiva che conferisca un’efficacia diretta ai precetti ivi contenuti ed una sufficiente uniformità applicativa per tutti i contesti processuali . 59
Il peso del retaggio storico per questo processo è ancora particolarmente forte e quindi proprio per esso sarebbe opportuno disporre di un criterio rigoroso per valutarne la compatibilità con il modello minimo di giurisdizione ricavabile dalla Costituzione. Il processo amministrativo è un processo speciale, derivante dall’antico contenzioso amministrativo, dal quale ancora oggi fatica ad emanciparsi. Quando venne istituita nel 1889 , la IV Sezione del 60
Consiglio di Stato non era concepita come organo avente funzione giurisdizionale, specie in considerazione del fatto che il Consiglio di
V. GIOMI, La controversa garanzia del giusto processo nei giudizi
59
contabili: la forza euristica dell’art. 111 Cost. e le resistenze della giurisprudenza, in La riforma del processo amministrativo, la fine dell’ingiustizia amministrativa, giornata di studi in onore del Prof. Fabio Merusi, a cura di E. CATELANI, A. FIORITTO, A. MASSERA, Napoli, 2011, 147-150.
Legge Crispi 31 marzo 1889, n.5992, istitutiva della IV Sezione del
60
Stato era stato giudice ordinario del contenzioso amministrativo e che dopo la soppressione di quest’ultimo era rimasto organo consultivo.
In questa logica, a lungo il processo amministrativo è stato concepito come prosecuzione di un previo procedimento amministrativo, più che come fase di controllo giurisdizionale sugli esiti di quel procedimento.
La disciplina processuale però deve fare i conti con l’affermazione costituzionale del giusto processo contenuta nei primi due commi dell’art. 111 Cost., poi pressoché testualmente ripresi dall’art. 2 c.p.a. Le garanzie indicate dall’art. 111 Cost. sono <<minime>> e la loro contestuale presenza è il <<presidio che consente a ogni processo di potersi qualificare come giusto>> e, oltre che imporsi al legislatore e al giudice costituzionale, fungono da principio guida nell’interpretazione delle singole disposizioni legislative processuali da parte dei giudici comuni . 61
All’idea di giusto processo è associato il principio del contraddittorio, il quale codifica la massima latina audiatur et altera pars ed è in armonia con i principi di natural justice, derivanti dalle tradizioni di common law e fatti propri anche dai Trattati internazionali (art. 10 della Dichiarazione universale dei diritti umani e art. 6 della CEDU).
Il principio del contraddittorio costituisce il sistema migliore per giungere, nel più alto grado possibile, alla verità , è metodo elettivo 62
di accertamento dialettico della corretta ricostruzione dei fatti
M. RAMAJOLI, Giusto processo e giudizio amministrativo, in Diritto
61
processuale amministrativo, 2013, 113 ss.
Vedi F.P. LUISO, Diritto processuale civile I, i principi generali, VII ed.,
62
controversi, risponde ad un’elementare esigenza di giustizia , è 63
principio di equità . 64
L’esigenza primaria del contraddittorio si traduce nella possibilità effettiva (e non soltanto teorica), riconosciuta a tutte le parti, di influire, con ogni mezzo processuale loro attribuito, sulla formazione del convincimento decisorio di quel giudice.
La garanzia del contraddittorio in sede processuale si pone nel processo amministrativo con particolare consistenza, dal momento che il previo contraddittorio in sede procedimentale non è 65
perfettamente assicurato dall’attuale disciplina del procedimento amministrativo fissata dalla legge n. 241 del 1990 e soprattutto dall’interpretazione che ne ha dato la giurisprudenza.
E.T LIEBMAN, Manuale di diritto processuale civile. Principi, VII ed.
63
(a cura di V. COLESANTI, E. MERLIN, E.F. RICCI), Giuffrè editore, Milano, 2007, 8.
F.G. SCOCA, I principi del giusto processo, in Giustizia amministrativa,
64
IV ed., Giappichelli editore, Torino, 2011, 166.
In materia di contraddittorio procedimentale si vedano F. MERUSI,
65
Libertà politica e libertà economica nel contraddittorio amministrativo, in Lezioni sul procedimento amministrativo a cura di F. MERUSI, A.
FIORITTO, G. CIAGLIA, V. GIOMI, A. BERTANI, Edizioni Plus, Pisa, 2009, 29-34; F. MERUSI, Le “avventure” del contraddittorio nelle recenti riforme del procedimento amministrativo, in Lezioni sul procedimento amministrativo a cura di F. MERUSI, A. FIORITTO, G. CIAGLIA, V. GIOMI, A. BERTANI, Edizioni Plus, Pisa, 2009, 35-39; V. GIOMI, Una nuova figura di contraddittorio procedimentale: l’art. 10 bis, in Lezioni sul procedimento amministrativo a cura di F. MERUSI, A. FIORITTO, G. CIAGLIA, V. GIOMI, A. BERTANI, Edizioni Plus, Pisa, 2009, 41-48.
Infatti, specie a seguito dell’introduzione dell’art. 21-octies della 66
l e g g e s u l p r o c e d i m e n t o a m m i n i s t r a t i v o , s i c o n s e n t e all’amministrazione <<che non ha esplicitato tutti i motivi nel procedimento (…) di farlo nel processo>> . L’ammissione da parte 67
del giudice amministrativo della motivazione postuma del provvedimento in sede giudiziale, sulla base appunto dell’art. 21-octies, consente all’amministrazione intimata di rappresentare solo nel corso del giudizio gli eventuali elementi utili a evidenziare la palese infondatezza della pretesa da parte del ricorrente. 68
Il rispetto del principio del contraddittorio , come detto sopra, ha 69
assunto un ruolo particolare nel processo amministrativo. È sufficiente rilevare come il codice detti una disciplina assai rispettosa del principio, laddove dedica all’istituto un capo apposito (libro I, capo I, titolo III). La disciplina risolve quasi tutte le questioni che si erano poste in passato, relativamente all’instaurazione del rapporto processuale, alla completezza e alla continuità del contraddittorio, che deve riguardare tutte le fasi del giudizio e il giusto equilibrio tra
Art. 21 octies della legge 7 agosto 1990, n. 241 “Annullabilità del
66
provvedimento”:
È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza.
Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
E.M. MARENGHI, Giusto procedimento e processualprocedimento, in
67
Diritto processuale amministrativo, 2008, 962 ss.
M. RAMAJOLI, Giusto processo e giudizio amministrativo, in Diritto
68
processuale amministrativo, 2013, 130-131.
M. NIGRO, Giustizia amministrativa, VI ed., Il Mulino, Bologna, 2002,
69
integrità del contraddittorio e tempestività della tutela cautelare da assicurare al ricorrente, soprattuto riguardo alla misura cautelare ante causam . 70
Quanto ai caratteri del contraddittorio in sede processuale, esso comporta (dovrebbe comportare): a) che sempre al potere di una parte corrisponda, a pena d’illegittimità costituzionale, il potere simmetrico della controparte di replicare e di assumere le iniziative necessarie a smentire o contraddire le deduzioni dell’altra parte; b) che di fronte alle iniziative del giudice le parti debbano essere sempre in grado di potere replicare.
In altri termini, l’esigenza del contraddittorio si pone anche nei confronti del giudice. È in contrasto, infatti, con i principi del giusto processo il formarsi della c.d. terza via o terza opinione del giudice, 71
che ricorre quando il giudice fonda il proprio convincimento su questioni insorte solamente in camera di consiglio in ordine alle quali sia mancato il contraddittorio delle parti, oppure su prove in ordine alle quali le parti non abbiano potuto prendere posizione.
Quindi qualsiasi questione, sia di fatto sia di diritto, dalla quale possa dipendere la decisione della controversia, deve essere posta a oggetto del preventivo contraddittorio fra le parti, anche quando essa sia rilevabile d’ufficio dal giudice (irricevibilità del ricorso per decorso del termine, inammissibilità per difetto di giurisdizione, ecc.).
Vedi G. P. CIRILLO, Il nuovo diritto processuale amministrativo, vol.42,
70
in Trattato di diritto amministrativo, diretto da G. SANTANIELLO, Cedam, Padova, 2014, 25-26.
R. COSTANTINO, Principio del contraddittorio e decisioni della “terza
71
Nel processo civile, in un passato recente, l’art. 183 , comma 3, 72
c.p.c., ai sensi del quale il giudice indicava alle parti le questioni rilevanti d’ufficio di cui riteneva opportuna la trattazione, configurava un potere discrezionale del giudice di sottoporre all’attenzione delle parti le questioni rilevate d’ufficio. Ma la Cassazione aveva affermato che il giudice che ritenesse, dopo l’udienza di trattazione, di sollevare una questione rilevabile d’ufficio e non considerata dalle parti, aveva l’obbligo di attuare il contraddittorio su tale questione, segnalandola alle parti e consentendo loro di eccepire e di argomentare in merito. Qualora pertanto il giudice avesse deciso la controversia sulla base di una questione non previamente sottoposta alle parti, la sentenza era <<nulla per violazione del principio del contraddittorio>> . Anche 73
la dottrina aveva sostenuto che proprio il principio del giusto processo richiedesse che il giudice fosse titolare, non di un mero potere discrezionale ma, di un vero e proprio <<potere-dovere ufficioso>> di rilevare e, in quanto avesse rilevato, di indicare all’attenzione delle parti le questioni rilevabili d’ufficio.
Ora, con la riforma attuata dalla legge n. 69 del 2009, il nuovo comma 2 dell’art. 101 c.p.c. dispone su un piano generale che il giudice che ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevabile d’ufficio <<riserva la decisione, assegnando alle parti, a pena di nullità, un termine (…) per il deposito in cancelleria
Art. 183, comma 3, del codice di procedura civile “Prima comparizione
72
delle parti e trattazione della causa”:
Nell'udienza di trattazione ovvero in quella eventualmente fissata ai sensi del terzo comma, il giudice richiede alle parti, sulla base dei fatti allegati, i chiarimenti necessari e indica le questioni rilevabili d'ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione.
Cass. Civ., 21 novembre 2001, n.14637, in giur.it, 2002, 1363. Cfr.
73
altresì Cass. Civ., Sez. III, 5 agosto 2005, n. 16577, in Foro it. 2006, 11, I, 3174 (s.m.) (nota di: Fabiani); Cass. Civ., Sez. II, 9 giugno 2008, n. 15194, in Giust. civ. Mass. 2008, 6, 901.
di memorie contenenti osservazioni sulla medesima questione >>. 74
Alla necessità per il giudice di provocare la discussione delle parti, sulle questioni di diritto e di fatto che intenda rilevare d’ufficio, deve accompagnarsi il riconoscimento della <<riapertura dei poteri delle parti in punto di (modifica della) domanda, eccezioni e prove conseguenti alla questione rilevata d’ufficio>>.
Pure nel processo amministrativo la problematica ha subito un’evoluzione analoga, dovuta all’attuazione della garanzia del contraddittorio, e anche in esso è stata prima la giurisprudenza e solo successivamente il legislatore a mostrarsi sensibile al principio del giusto processo . 75
Infatti, già nel 2000, l’Adunanza Plenaria aveva affermato che << in un sistema processuale come quello vigente fondato sul principio del contraddittorio>> la rilevabilità d’ufficio di una questione da parte del giudice <<non significa che per ciò stesso, tale questione possa essere decisa d’ufficio senza essere sottoposta al contraddittorio delle parti>>. In questa prospettiva <<rilevare d’ufficio>> sta per <<indicare d’ufficio alle parti>> . Tuttavia non tutta la 76
giurisprudenza successiva si era allineata a questa pronuncia, essendosi sostenuto che il principio del contraddittorio s’instaura tra le parti in causa, e non tra le parti e il giudice.
Art. 101 del codice di procedura civile “Principio del contraddittorio”:
74
Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa.
Se ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d’ufficio, il giudice riserva la decisione, assegnando alle parti, a pena di nullità, un termine, non inferiore a venti e non superiore a quaranta giorni dalla comunicazione, per il deposito in cancelleria di memorie contenenti osservazioni sulla medesima questione.
In tema di giusto processo vedi F. MERUSI, La legalità amministrativa,
75
Il Mulino, Bologna, 2012, 113-136.
Ad. Plen., 24 gennaio 2000, n.1, in Foro it. 2000, III, 305.
Intervenuto il codice, si prevede ora che il giudice, se ritiene di porre a fondamento una questione rilevata d’ufficio, la indica in udienza dandone atto nel verbale; qualora la questione emerga dopo il passaggio in decisione della causa, il giudice riserva quest’ultima e con ordinanza assegna alle parti un termine, non superiore a trenta giorni, per il deposito di memorie (art. 73, comma 3). 77
Tuttavia vi sono ipotesi in cui il contraddittorio continua a non essere rispettato. In particolare, se il ricorso è manifestamente irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondato nel merito il codice stabilisce che non occorre integrare il contraddittorio (art.49, 78
comma 2, c.p.a.).
Quest’ultima disposizione, apparentemente ispirata a un principio di economia processuale, non soddisfa i canoni del giusto processo. La norma è criticabile visto che la parte pretermessa dovrebbe avere il diritto di far conoscere le sue tesi anche nelle ipotesi in cui si ritenga il ricorso manifestamente irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondato nel merito. Come la giurisprudenza più attenta ha sottolineato, in via generale tutte le questioni rilevate d’ufficio e quindi anche quelle di irricevibilità/inammissibilità del ricorso devono sempre essere sottoposte al contraddittorio delle parti, <<per rispetto della garanzia costituzionale del giusto processo>>. Spesso
Vedi art. 73, comma 3, del codice del processo amministrativo “Udienza
77
di discussione”:
Se ritiene di porre a fondamento della sua decisione una questione rilevata d'ufficio, il giudice la indica in udienza dandone atto a verbale. Se la questione emerge dopo il passaggio in decisione, il giudice riserva
quest'ultima e con ordinanza assegna alle parti un termine non superiore a trenta giorni per il deposito di memorie.
Vedi art. 49, comma 2 del codice del processo amministrativo
78
“Integrazione del contraddittorio”:
L’integrazione del contraddittorio non è ordinata nel caso in cui il ricorso sia manifestamente irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondato; in tali casi il collegio provvede con sentenza in forma semplificata ai sensi dell'articolo 74.
infatti la soluzione della questione pregiudiziale di rito dipende da delicati accertamenti e valutazioni di fatto che reclamano una partecipazione effettiva delle parti del processo . 79
In secondo luogo, non si può nemmeno dire che la disciplina in esame soddisfi istanze di economia dei giudizi. Infatti qualora il Consiglio di Stato pronunci una sentenza di segno contrario in grado di appello, non potrà riformare direttamente la sentenza di primo grado che abbia erroneamente dichiarato il ricorso irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondato, ma dovrà annullarla con rinvio allo stesso T.A.R. affinché disponga l’integrazione del contraddittorio, con conseguente dilatazione dei tempi processuali . 80
Inoltre il contraddittorio dev’essere garantito in ogni fase del giudizio, compresa quella esecutiva . Anche con riferimento a 81
questo aspetto è possibile notare un atteggiamento maggiormente sensibile al principio del contraddittorio da parte della giurisprudenza di merito rispetto a quello mantenuto dalla Corte costituzionale. In passato per l’instaurazione del giudizio di ottemperanza l’art. 91 del regolamento del 1907 si limitava a stabilire che la segreteria avrebbe dovuto dare immediata comunicazione del ricorso al
Cons. Stato, Sez. V, 8 marzo 2011, n. 1462, in Foro amm. CDS 2011, 3,
79
910.
Vedi art. 105, comma 1, del codice del processo amministrativo
80
“Rimessione al primo giudice”:
Il Consiglio di Stato rimette la causa al giudice di primo grado soltanto se è mancato il contraddittorio, oppure è stato leso il diritto di difesa di una delle parti, ovvero dichiara la nullità della sentenza, o riforma la sentenza o l'ordinanza che ha declinato la giurisdizione o ha pronunciato sulla competenza o ha dichiarato l'estinzione o la perenzione del giudizio.
Vedi art. 27, comma 2, del codice del processo amministrativo
81
“Contraddittorio”:
Se il giudizio è promosso solo contro alcune delle parti e non si è verificata alcuna decadenza, il giudice ordina l'integrazione del contraddittorio nei confronti delle altre entro un termine perentorio. Nelle more
dell'integrazione del contraddittorio il giudice può pronunciare provvedimenti cautelari interinali.
Ministero competente. La Corte costituzione aveva ritenuto siffatta disciplina rispettosa <<dei principi della difesa in giudizio ex art. 24, secondo comma, Cost. e del contraddittorio, quale presupposto del giusto processo ex art. 111, secondo comma, Cost.>> e quindi aveva ritenuto non indispensabile la procedura di notificazione all’amministrazione resistente, essendo sufficiente la comunicazione del ricorso in tempo utile per consentire all’amministrazione stessa di articolare le sue difese . 82
Di contro una parte della giurisprudenza di merito era favorevole a 83
riconoscere che, proprio in conseguenza dell’entrata in vigore delle disposizioni costituzionali sul giusto processo, anche il ricorso per ottemperanza dovesse essere, prima del suo deposito, notificato all’amministrazione che si assumeva essere inadempiente, al fine di assicurare il reale contraddittorio tra le parti in causa . 84
Ora il codice ha fatto proprio quest’ultimo orientamento e, dopo aver eliminato la necessità dell’atto di diffida ad adempiere, ha previsto un onere di notificazione del ricorso in ottemperanza.
Corte Cost., 9 dicembre 2005, n.441, in Giur. cost. 2005, 6 e Foro amm.
82
CDS 2005, 12, 3532; ord. 10 marzo 2006, n. 100 in Giur. cost. 2006, 2 e Foro amm. CDS 2006, 3, 729 (s.m).
Cons. Stato, Sez. IV, 18 dicembre 2008, n. 6368, in Foro amm. CDS
83
2008, 12, 3339; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 6 giugno 2003, n. 935, in Foro amm. TAR 2003, 2083.
Vedi art. 114, comma 1 del codice del processo amministrativo: L'azione
84
si propone, anche senza previa diffida, con ricorso notificato alla pubblica amministrazione e a tutte le altre parti del giudizio definito dalla sentenza o dal lodo della cui ottemperanza si tratta; l'azione si prescrive con il
