Il principio di integrità del contraddittorio e l’integrazione iussu iudicis ai sensi degli artt 27, comma 2,

e 49 del codice del processo amministrativo.

Ai sensi del nuovo codice del processo amministrativo , l’integrità 278

del contraddittorio rappresenta, oltre che un principio generale del processo, un presupposto processuale.

Tale presupposto è da intendersi come la necessità che, nel giudizio amministrativo, siano presenti tutte la parti che dal giudizio possono ricevere un diretto beneficio o un diretto effetto negativo.

La disciplina del processo amministrativo di primo grado, che si svolge davanti al Tribunale amministrativo regionale, prevede che il contraddittorio debba instaurarsi regolarmente ed integralmente con la notifica del ricorso al resistente, che, tendenzialmente, coincide 279

con l’autorità che ha emanato il provvedimento impugnato o che ha tenuto il comportamento lesivo, e ad almeno un controinteressato, il quale è colui che dal provvedimento impugnato ottiene un vantaggio . 280

D.lgs. 2 luglio 2010, n. 104.

278

Art. 41, comma 2, del codice del processo amministrativo

279

“Notificazione del ricorso e i suoi destinatari”:

Qualora sia proposta azione di annullamento il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l'atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell'atto stesso entro il termine previsto dalla legge, decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge. Qualora sia proposta azione di condanna, anche in via autonoma, il ricorso è notificato altresì agli eventuali beneficiari dell'atto illegittimo, ai sensi dell'articolo 102 del codice di procedura civile; altrimenti il giudice provvede ai sensi dell'articolo 49.

G. LEONE, Elementi di diritto processuale amministrativo, II ed.,

280

Cedam, Padova, 2011, 95-96; F. G. SCOCA, Giustizia amministrativa, VI ed., Giappichelli editore, Torino, 2014, 250.

L’omessa notificazione del ricorso, ad almeno uno dei controinteressati, non può essere sanata mediante la sua volontaria costituzione in giudizio, in quanto verrebbe vanificata la perentorietà del termine per proporre ricorso . In ogni modo, se la costituzione 281

in giudizio avviene prima del perire del termine per impugnare, il contraddittorio si ritiene costituito validamente . 282

In particolar modo, la sezione IV del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2923 del 12 maggio 2009, ha ribadito che la costituzione volontaria del controinteressato non ha effetto sanante nel caso in cui la notificazione venga omessa del tutto, non potendo l’intervento in g iud izio p orre nel nulla gli effetti d ella decad enza dall’impugnazione, i quali si verificano allo scadere del termine per la proposizione di questa, e nel caso in cui la notificazione sia inesistente, se la costituzione spontanea avviene oltre il termine utile per la proposizione dell’impugnazione. Se, invece, l’intervento ad opponendum si verifica nel lasso temporale fra la conoscenza del provvedimento impugnato ed i termini per la proposizione del ricorso, la spontaneità dell’intervento, rende superflua la notificazione, in quanto il contraddittorio si è comunque costituito e si è raggiunto lo scopo della prescrizione tassativa . 283

Quanto all’articolato offertoci dal nuovo codice del processo amministrativo, il contraddittorio è disciplinato, nello specifico,

Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 10 settembre 1991, n. 710, in Foro Amm.

281

1991, fasc.9;Cons. Stato 1991, I,1302; Cons. Stato, Sez. V, 14 maggio 2001, n. 2643, in Foro Amm. 2001, 1196; Cons. Stato, Sez. IV, 27 aprile 2005, n. 1955, in Foro amm. CDS 2005, 4, 1108 (s.m.).

Vedi Cons. Stato, Sez. V, 7 settembre 2004, n. 5863, in Foro amm. CDS

282

2004, 2590; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 10 agosto 2005, n. 10698, in Foro amm. TAR 2005, 7/8, 2510 (s.m.).

F. CARINGELLA, in Manuale di diritto processuale amministrativo a

283

cura di F. CARINGELLA e M. PROTTO, Dike giuridica editrice, Roma, 2012, 576.

dall’art. 27 c.p.a., a testimonianza del carattere fondamentale ed 284

irrinunciabile che la dottrina processualistica riconosce a tale principio . 285

Il (principio del) contraddittorio ha la duplice funzione di garantire una razionale ricerca della verità mediante la partecipazione dialettica delle parti coinvolte e di consentire alle stesse di eccepire e replicare alle richieste della controparte nel rispetto del principio audiatur et altera pars . 286

La norma sancisce l’appartenenza del principio del contraddittorio 287

anche al processo amministrativo, offrendo un enunciato di questo che sia conforme alle peculiarità del giudizio amministrativo eliminando, quindi, la necessità di sforzo interpretativo e di adeguamento richiesta dall’art. 101 del codice di procedura civile. 288

Art. 27 del codice del processo amministrativo “Contraddittorio”:

284

Il contraddittorio è integralmente costituito quando l'atto introduttivo è notificato all'amministrazione resistente e, ove esistenti, ai

controinteressati.

Se il giudizio è promosso solo contro alcune delle parti e non si è verificata alcuna decadenza, il giudice ordina l'integrazione del contraddittorio nei confronti delle altre entro un termine perentorio. Nelle more

dell'integrazione del contraddittorio il giudice può pronunciare provvedimenti cautelari interinali.

R. DE NICTOLIS, Codice del processo amministrativo commentato, III

285

ed., Wolters Kluwer, Milano, 2015, 531.

Per la genesi dell’introduzione del principio del contraddittorio nel

286

codice del processo amministrativo si rimanda al Capitolo primo, paragrafo 1.1, 9 e ss. del presente elaborato.

R. DE NICTOLIS, Codice del processo amministrativo commentato, III

287

ed., Wolters Kluwer, Milano, 2015, 35-36.

Art. 101 del codice di procedura civile “Principio del contraddittorio”:

288

Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa.

Se ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d'ufficio, il giudice riserva la decisione, assegnando alle parti, a pena di nullità, un termine, non inferiore a venti giorni e non superiore a quaranta giorni dalla comunicazione, per il deposito in cancelleria di memorie contenenti osservazioni sulla medesima questione.

L’essere stato forgiato sulla traccia dell’art. 101 c.p.c., implica che, l’art. 27 c.p.a. in questione, abbia la stessa problematica di questo, 289

cioè la garanzia di un contraddittorio solo in forma “statica”, collocando le parti in condizione di parità solo nella fase introduttiva del giudizio. Si deve, quindi, procedere ad una interpretazione costituzionalmente orientata che estenda l’effettività del contraddittorio in ogni momento del processo.

Il comma 1, dell’art. 27 del codice del processo amministrativo, presenta un contenuto meramente enunciativo e assolutamente di natura non precettiva. La puntuale disciplina relativa all’obbligo di notifica dell’atto introduttivo, ivi menzionata, si trova nell’art. 41 290

L’art. 27 c.p.a. ricalca l’art. 34 del progetto di codice elaborato dalla

289

apposita Commissione istituita presso il Consiglio di Stato anche se ne è venuto meno il significato che incorporava nel suddetto progetto. Anche originariamente era collocato nel Capo I del Titolo III rubricato “Interesse e contraddittorio” a differenza dell’odierno “Contraddittorio ed intervento”.

Art. 41 del codice del processo amministrativo “Notificazione del

290

ricorso e suoi destinatari”:

Le domande si introducono con ricorso al tribunale amministrativo regionale competente.

Qualora sia proposta azione di annullamento il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l'atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell'atto stesso entro il termine previsto dalla legge, decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge. Qualora sia proposta azione di condanna, anche in via autonoma, il ricorso è notificato altresì agli eventuali beneficiari dell'atto illegittimo, ai sensi dell'articolo 102 del codice di procedura civile; altrimenti il giudice provvede ai sensi dell'articolo 49.

La notificazione dei ricorsi nei confronti delle amministrazioni dello Stato è effettuata secondo le norme vigenti per la difesa in giudizio delle stesse. Quando la notificazione del ricorso nei modi ordinari sia particolarmente difficile per il numero delle persone da chiamare in giudizio il presidente del tribunale o della sezione cui è assegnato il ricorso può disporre, su richiesta di parte, che la notificazione sia effettuata per pubblici proclami prescrivendone le modalità.

Il termine per la notificazione del ricorso è aumentato di trenta giorni, se le parti o alcune di esse risiedono in altro Stato d'Europa, o di novanta giorni se risiedono fuori d'Europa.

del codice del processo amministrativo rubricato, per l’appunto, “Notificazione del ricorso e suoi destinatari”.

Come affermato in precedenza, il testo dell’art. 27 c.p.a. limita il contraddittorio al suo aspetto statico, riferendosi alla mera instaurazione del giudizio e non alle fasi successive di questo, creando problematiche di coordinamento con il resto delle norme del codice che rappresentano applicazione del principio del contraddittorio . 291

Ma la vexata quaestio in materia di contraddittorio, ai sensi dell’art. 27, comma 1, c.p.a. è relativa alla integrale costituzione del contraddittorio, cioè se si debba ritenere la regolare costituzione a seguito del perfezionamento della notifica per il ricorrente o, invece, per il destinatario. Una valida risposta del legislatore ci arriva

Cfr. art. 15, comma 2; art. 42, comma 2; art. 43, commi 1 e 2; art. 45,

291

commi 1 e 2; art. 48, comma 1; art. 50, comma 2; art. 51; art. 53, comma 2; art. 54, comma 1; art. 55, comma 3; art. 56, commi 1 e 2; art. 60, comma 1; art. 61, comma 2; art.73; art. 84, comma 3; art. 95, comma 3; art. 114; art. 117 del codice del processo amministrativo.

dall’art. 45 in materia di deposito e dall'art. 55, comma 6 , art. 292 293

Art. 45 del codice del processo amministrativo “Deposito del ricorso e

292

degli altri atti processuali”:

Il ricorso e gli altri atti processuali soggetti a preventiva notificazione sono depositati nella segreteria del giudice nel termine perentorio di trenta giorni, decorrente dal momento in cui l'ultima notificazione dell'atto stesso si è perfezionata anche per il destinatario. I termini di cui al presente comma sono aumentati nei casi e nella misura di cui all'articolo 41, comma 5.

E' fatta salva la facoltà della parte di effettuare il deposito dell'atto, anche se non ancora pervenuto al destinatario, sin dal momento in cui la

notificazione del ricorso si perfeziona per il notificante.

La parte che si avvale della facoltà di cui al comma 2 è tenuta a depositare la documentazione comprovante la data in cui la notificazione si è

perfezionata anche per il destinatario. In assenza di tale prova le domande introdotte con l'atto non possono essere esaminate.

La mancata produzione, da parte del ricorrente, della copia del

provvedimento impugnato e della documentazione a sostegno del ricorso non implica decadenza.

Art.55, comma 6, del codice del processo amministrativo “Misure

293

cautelari collegiali”:

Ai fini del giudizio cautelare, se la notificazione è effettuata a mezzo del servizio postale, il ricorrente, se non è ancora in possesso dell'avviso di ricevimento, può provare la data di perfezionamento della notificazione producendo copia dell'attestazione di consegna del servizio di

monitoraggio della corrispondenza nel sito internet delle poste. E' fatta salva la prova contraria.

56, comma 2 e art. 61, comma 2 , in materia di misure cautelari, 294 295

da cui emerge che il contraddittorio sarebbe pienamente costituito a seguito del perfezionamento dell’atto di notifica nei confronti del destinatario. In particolare questo affiora dal combinato disposto dei commi 2 e 3 dell’art. 45 già citato, che pur accordando al ricorrente la possibilità di depositare il ricorso anche in assenza di perfezionamento della notificazione in capo al destinatario, inibisce la possibilità di esaminare le domande dell’attore fino a che il ricorrente non depositi in segreteria “la documentazione comprovante la data in cui la notificazione si è perfezionata anche per il destinatario”. Alla medesima conclusione portano sia l’art. 55, comma 6, sopracitato, che in caso di notifica effettuata mediante servizio postale, consente il deposito dell’istanza cautelare anche senza allegare l’apposito avviso di ricevimento, a condizione che il

Art. 56, comma 2, del codice del processo amministrativo “Misure

294

cautelari monocratiche”:

Il presidente o un magistrato da lui delegato verifica che la notificazione del ricorso si sia perfezionata nei confronti dei destinatari o almeno della parte pubblica e di uno dei controinteressati e provvede con decreto motivato non impugnabile. La notificazione può avvenire da parte del difensore anche a mezzo fax. Si applica l'articolo 55, comma 6. Qualora l'esigenza cautelare non consenta l'accertamento del perfezionamento delle notificazioni, per cause non imputabili al ricorrente, il presidente può comunque provvedere, fatto salvo il potere di revoca. Ove ritenuto necessario il presidente, fuori udienza e senza formalità, sente, anche separatamente, le parti che si siano rese disponibili prima dell'emanazione del decreto.

Art. 61, comma 2, del codice del processo amministrativo “Misure

295

cautelari anteriori alla causa”:

L'istanza, notificata con le forme prescritte per la notificazione del ricorso, si propone al presidente del tribunale amministrativo regionale competente per il giudizio. Il presidente o un magistrato da lui delegato, accertato il perfezionamento della notificazione per i destinatari, provvede sull'istanza, sentite, ove necessario, le parti e omessa ogni altra formalità. La

notificazione può essere effettuata dal difensore a mezzo fax. Qualora l'esigenza cautelare non consenta l'accertamento del perfezionamento delle notificazioni, per cause non imputabili al ricorrente, il presidente può comunque provvedere, fatto salvo il potere di revoca da esercitare nelle forme di cui all'articolo 56, comma 4, terzo e quarto periodo.

ricorrente provi “la data di perfezionamento della notificazione producendo copia dell’attestazione di consegna del servizio di monitoraggio della corrispondenza nel sito internet delle poste”, sia gli artt. 56 e 61 i quali, per rilevare la corretta instaurazione del contraddittorio tra le parti, prescrivono in capo al presidente o al giudice delegato di controllare che le notificazioni delle istanze cautelari, ivi regolate, si siano perfezionate in capo ai destinatari. Le ultime due disposizioni citate consentono di decidere sulla domanda cautelare a prescindere dall’accertato ricevimento della notifica da parte del resistente e dell’eventuale controinteressato in via eccezionale, al fine di garantire l’apprezzamento giurisdizionale in casi in cui l’esigenza di proteggere la posizione soggettiva del ricorrente sia talmente urgente da porre in secondo piano i diritti delle controparti, anche se provvisoriamente . 296

Quanto detto può essere sintetizzato nei requisiti che devono accompagnare il contraddittorio perché possa considerarsi tale. Si parla di completezza del contraddittorio, intendendo che questo debba estendersi a tutti i soggetti interessati della controversia, e di continuità del contraddittorio, riferendoci al fatto che deve riguardare ogni parte del processo. Il primo profilo mostra, nel processo amministrativo, delle carenze, in quanto il ricorso deve essere notificato, pena inammissibilità, ad uno solo dei controinteressati. Tale regola, che trova la sua ratio nella limitatezza del termine per ricorrere e nella obiettiva difficoltà di individuare in tempi brevi tutti i controinteressati, non può avere la conseguenza che alcune parti necessarie del giudizio non partecipino a tutte le fasi del processo. Si rende necessaria, quindi, una tempestiva disposizione di integrazione

F. M. TROPIANO, Il nuovo diritto processuale amministrativo, a cura

296

di G. P. CIRILLO, in Trattato di diritto amministrativo, vol. 42, diretto da G. SANTANIELLO, Cedam, Padova, 2014, 306-307.

del contraddittorio da parte del giudice amministrativo, la quale, se necessario, può avvenire anche precedentemente alla decisione circa l’istanza cautelare.

Per quanto riguarda il secondo profilo, relativo alla continuità del contraddittorio, è necessario che il contraddittorio sia integro per tutta la durata del processo, in modo da consentire che la dialettica tra le parti in causa sia predisposta in modo razionale e che il dialogo con il giudice sia, appunto, continuo. Il contraddittorio deve permanere sia nella fase istruttoria, sia durante la formazione del convincimento del giudice.

Sul piano istruttorio, nonostante il potere del giudice di acquisire di ufficio le prove, è necessario che l’ordinanza di acquisizione di queste, sia preceduta da un dibattito circa rilevanza o superfluità delle prove.

Quanto alla formazione del convincimento del giudice, il rispetto del principio del contraddittorio implica rilevanti conseguenze come le questioni rilevabili d’ufficio disciplinate ai sensi dell’art. 73, comma 3, del codice del processo amministrativo. La giurisprudenza più 297

recente, anche se non del tutto pacifica, ha riconosciuto che, in un modello processuale basato sul principio del contraddittorio, “la rilevabilità d’ufficio di una questione non significa che, per ciò stesso, tale questione possa essere decisa d’ufficio senza essere sottoposta al contraddittorio delle parti”. 298

Al ricorrente viene affidato il compito di realizzare un contraddittorio minimale al momento dell’instaurazione del giudizio, notificando,

Cons. Stato, Ad. Plen., 24 gennaio 2000, n. 1, in Foro it. 2000, III, 305.

297

F. G. SCOCA, Giustizia amministrativa, VI ed., Giappichelli editore,

298

Torino, 2014, 168-169; R. CHIEPPA, Il processo amministrativo dopo il correttivo al codice, Giuffrè editore, 2012, 168-169.

come già affermato, il ricorso alla pubblica amministrazione (recte al resistente) e ad almeno un controinteressato.

Nel corso del giudizio, il legislatore assicura la pienezza del contraddittorio, riconoscendo al giudice un potere di verifica ed integrazione successiva, indicando le parti cui il ricorso deve essere notificato ed assegnando un termine per farlo.

A tale riguardo, l’art. 27, comma 2 , del codice del processo 299

amministrativo disciplina che, se il giudizio è promosso solo contro alcune delle parti e non si è verificata alcuna decadenza, il giudice ordina l’integrazione del contraddittorio nei confronti delle altre entro un termine perentorio . 300

Il comma 2, dell’art. 27 del codice del processo amministrativo, è formato da due periodi che pongono problemi interpretativi assai rilevanti.

Art. 27, comma 2, del codice del processo amministrativo

299

“Contraddittorio”:

Se il giudizio è promosso solo contro alcune delle parti e non si è verificata alcuna decadenza, il giudice ordina l'integrazione del contraddittorio nei confronti delle altre entro un termine perentorio. Nelle more

dell'integrazione del contraddittorio il giudice puo' pronunciare provvedimenti cautelari interinali.

A. POLICE, Processo amministrativo, Wolters Kluwer, 2013, 231; A.

300

QUARANTA, V. LOPILATO, Il processo amministrativo, Giuffrè editore, Milano, 2011, 470 e ss.

La prima parte di tale articolo risulta del tutto superflua se letta in connessione con l’art. 49 del codice del processo amministrativo, 301

disposizione di dettaglio in tema di integrazione del contraddittorio, attribuendo mera rilevanza al riconoscimento in capo al giudice del potere di ordinare “l’integrazione del contraddittorio nei confronti delle altre (parti) entro un termine perentorio”, a condizione che il ricorso sia stato notificato alla pubblica amministrazione (recte, al resistente) e ad almeno un controinteressato.

Se interpretata in questo modo, tale disposizione è destinata a perdere il proprio significato specifico, mantenendo una mera funzione enunciativa di quanto disposto dall’art. 49 del codice del processo amministrativo, il quale rappresenta la disciplina di dettaglio in materia di integrazione del contraddittorio in ipotesi di mancata notificazione dell’atto introduttivo del processo amministrativo nei confronti di uno o più controinteressati.

La disposizione assume autonomia propria nel caso in cui si prenda in considerazione la parte di norma in cui è previsto il promovimento del giudizio soltanto “contro alcune delle parti”, tra le quali la

Art. 49 del codice del processo amministrativo “Integrazione del

301

contraddittorio”:

Quando il ricorso sia stato proposto solo contro taluno dei

controinteressati, il presidente o il collegio ordina l'integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri.

L'integrazione del contraddittorio non è ordinata nel caso in cui il ricorso sia manifestamente irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondato; in tali casi il collegio provvede con sentenza in forma semplificata ai sensi dell'articolo 74.

Il giudice, nell'ordinare l'integrazione del contraddittorio, fissa il relativo termine, indicando le parti cui il ricorso deve essere notificato. Può autorizzare, se ne ricorrono i presupposti, la notificazione per pubblici proclami prescrivendone le modalità.

Se l'atto di integrazione del contraddittorio non è tempestivamente notificato e depositato, il giudice provvede ai sensi dell'articolo 35.

I soggetti nei cui confronti è integrato il contraddittorio ai sensi del comma 1 non sono pregiudicati dagli atti processuali anteriormente compiuti.

pubblica amministrazione resistente, e la precisazione che non debba essersi verificata “alcuna decadenza”.

Il primo periodo del comma 2 dell’art. 27 c.p.a. avrebbe, quindi, la funzione di disciplinare i casi di integrazione del contraddittorio nelle ipotesi non disciplinate direttamente dall’art. 49 c.p.a. cioè quelle in cui il ricorso non sia stato notificato all’amministrazione resistente e/ o ad almeno un controinteressato. Il giudice sarebbe chiamato, dunque, a disporre l’integrazione del contraddittorio, a patto che non siano decaduti i termini prescritti dagli art. 29 e ss. c.p.a., in materia di azioni di cognizione, che comporterebbe l’impossibilità di notificare nuovamente l’atto giudiziale per estinzione del relativo potere in capo al ricorrente.

Tuttavia tale interpretazione incontra un ostacolo letterale, in quanto l’art. 27, comma 2, prevede che il ricorso sia stato promosso contro

Nel documento Il contraddittorio e le garanzie a presidio della sua integrità nel processo amministrativo. (pagine 126-154)