Tipologie di parte nel diritto processuale amministrativo.
2.2 La parte resistente.
Parte necessaria del processo amministrativo è anche il resistente , 218
il quale può individuarsi nell’autorità che ha posto in essere provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio del potere che il ricorrente assume 219
come lesivo o, più in generale, nell’amministrazione verso cui si faccia valere una pretesa sostanziale, anche se non collegata ad un atto amministrativo.
In linea generale l’amministrazione resistente è l’amministrazione 220
che ha adottato l’atto finale del procedimento amministrativo e dunque il ricorso deve essere necessariamente notificato nei suoi confronti . 221
R. DE NICTOLIS, Codice del processo amministrativo commentato, III
218
ed., Wolters Kluwer, Milano, 2015, 754-755.
Art. 7, comma 1, del codice del processo amministrativo “Giurisdizione
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amministrativa”:
Sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l'esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all'esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni. Non sono
impugnabili gli atti o provvedimenti emanati dal Governo nell'esercizio del potere politico.
R. JUSO, Lineamenti di giustizia amministrativa, V ed., Giuffrè editore,
220
Milano, 2012, 324-325; E. PICOZZA, Il processo amministrativo, II ed., Giuffrè editore, Milano, 2009, 132 e ss.
F. M. TROPIANO, Le parti e i difensori, in Il nuovo diritto processuale
221
amministrativo, a cura di P. CIRILLO, in Trattato di diritto amministrativo diretto da G. SANTANIELLO, Cedam, 2014, 302; F. CARINGELLA e F. COCOMILE, Le parti del processo amministrativo, in Manuale di diritto processuale amministrativo a cura di F. CARINGELLA e M. PROTTO, Dike giuridica editrice, Roma, 2012, 172; G. LEONE, Elementi di diritto processuale amministrativo, II ed., Cedam, 2011, 112; A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, XI ed., Giappichelli, Torino, 2014, 232.
Le norme processuali positive continuano a offrire una nozione di parte resistente modellata sullo schema del processo impugnatorio come emerge ai sensi dell’art. 41, comma 2, del codice del 222
processo amministrativo per cui l’amministrazione resistente è quella cui deve essere notificato il ricorso in quanto autrice dell’atto impugnato.
In base al modello del c.p.a. l’amministrazione resistente sarebbe, come affermato in precedenza, parte necessaria del processo amministrativo; ciò non significa che la stessa partecipi necessariamente al giudizio, poiché è sconosciuto al processo amministrativo l’istituto della contumacia. Perché il giudizio sia instaurato validamente è sufficiente la sola attività processuale del ricorrente, dovendo il giudice giungere alla decisione anche senza la costituzione in giudizio della parte resistente o di altra parte interessata. La pubblica amministrazione intimata può decidere di partecipare o meno in giudizio, in quanto su di essa non grava alcun tipo di onere processuale di rendere una posizione antitetica rispetto a quella prospettata dal ricorrente. La chiamata in giudizio del ricorrente fa acquisire all’amministrazione intimata la qualità di parte in senso formale, ma può accadere che il ricorrente non abbia individuato correttamente l’amministrazione resistente, avendo
Art. 41, comma 2, del codice del processo amministrativo
222
“Notificazione del ricorso e suoi destinatari”:
Qualora sia proposta azione di annullamento il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l'atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell'atto stesso entro il termine previsto dalla legge, decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge. Qualora sia proposta azione di condanna, anche in via autonoma, il ricorso è notificato altresì agli eventuali beneficiari dell'atto illegittimo, ai sensi dell'articolo 102 del codice di procedura civile; altrimenti il giudice provvede ai sensi dell'articolo 49.
proposto ricorso nei confronti di un organo o di un soggetto diverso da quello a cui l’atto sia da imputare o diverso dal titolare dell’obbligazione cui corrisponde la pretesa fatta valere. In un caso di questo tipo la pubblica amministrazione potrà costituirsi in giudizio per far valere la propria estraneità, ma il giudice concluderà nel senso della inammissibilità del ricorso a causa della irregolare instaurazione del contraddittorio.
Per la verità, è tutt’altro che agevole individuare l’amministrazione chiamata a resistere in giudizio, e per la complessità dell’organizzazione amministrativa, e per i vari modelli di azione amministrativa.
La regola generale è quella di considerare giusta parte resistente l’amministrazione che ha emanato l’atto finale del procedimento e non gli organi che abbiano preso parte in qualche modo all’ iter procedimentale. Accade, talvolta, che la lesione della situazione giuridica soggettiva non sia da ricondurre al provvedimento finale, quanto ad un atto che interviene in corso di procedimento. 223
Altro caso controverso è quello relativo all’attività di controllo per cui, nel caso in cui dal controllo sorta un esito negativo e conduca all’annullamento dell’atto controllato, il ricorso potrà essere proposto contro l’amministrazione controllante in quanto è all’atto negativo di controllo che si fa risalire la lesione della situazione giuridica
La giurisprudenza ha affermato possibile un ricorso nei confronti di una
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amministrazione che abbia emanato un atto endoprocedimentale a condizione che tale atto sia immediatamente lesivo e preclusivo rispetto alla prosecuzione stessa del procedimento, ovvero assuma carattere
vincolante per l’autorità preposta all’emanazione del provvedimento finale. Nella casistica giurisprudenziale pare prevalere il principio del Cons. Stato, Ad. Plen., 10 luglio 1986, n.8, in Foro Amm. 1986, 1274, per il quale sarebbe immediatamente impugnabile l’atto endoprocedimentale che determina un arresto definitivo del procedimento.
soggettiva (eccetto gli atti negativi di controllo della Corte dei 224
Conti ); in caso di controllo positivo, questo è assorbito nel 225
procedimento di formazione dell’atto per cui il ricorso andrà proposto nei confronti dell’amministrazione che ha emanato il provvedimento.
Nel caso di concorso di più amministrazioni, che si traduca in un atto complesso, e per le ipotesi di concerto o intesa, l’atto è imputabile a ciascuna di esse, resistenti saranno, dunque, congiuntamente tutte le amministrazioni cui l’atto è imputabile.
Particolari problemi si pongono, poi, per l’individuazione del resistente in relazione alle decisioni prese in conferenza di servizi 226
e ciò è da ricondurre alla qualificazione giuridica della stessa e dell’atto col quale si conclude . 227
Altro caso peculiare è quello in cui una data funzione amministrativa è trasferita da una autorità ad un’altra successivamente all’emanazione dell’atto lesivo e prima dell’instaurazione del giudizio. Secondo l’orientamento tradizionale, il ruolo di parte resistente spetterebbe all’autorità cui la funzione è trasferita, in
Cons. Giust. Amm. Sicilia, 5 maggio 1993, n.166, in Massima
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redazionale Giuffrè 1993; Cons. Stato 1993, I, 781.
Cons. Stato, Sez. IV, 23 novembre 2000, n. 6241, in Foro Amm. 2000,
225
11.
Cfr. G. SCIULLO, La Conferenza di servizi come meccanismo di
226
decisione, in Giornale di diritto amministrativo n. 10, IPSOA, Milano, 2011, 1138 e ss.
Se si condivide la concezione maggioritaria, per la quale essa non
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assurge alla dignità di organo ad hoc, ma rappresenta soltanto uno strumento procedimentale di coordinamento di amministrazioni, le quali rimangono autonome su un piano soggettivo, il ruolo di resistente deve assegnarsi all’amministrazione procedente, intesa quale soggetto deputato alla emanazione del provvedimento finale conforme alla determinazione assunta in conferenza di servizi.
quanto ha poteri di disposizione in ordine all’atto impugnato . Un 228
altro orientamento, al contrario, vedrebbe come parte resistente l’autorità emanante a prescindere dal trasferimento di funzioni . 229
Particolari questioni si sono poste relativamente alla legittimazione passiva dello Stato.
Il legislatore ha più volte ribadito che la chiamata in giudizio dello Stato debba avvenire nei confronti del Ministro competente ragione materiae, ma si è dovuta attendere l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 6 giugno 1990, n. 5 per sancire definitivamente tale regola . 230
Controversa anche la questione relativa alla rappresentanza processuale degli enti locali. Tale funzione è attribuita dal legislatore a Sindaco e Presidente della provincia . Tali organi, oltre alla 231
rappresentanza politica e giuridica dei rispettivi enti locali, hanno pure la funzione di stare in giudizio a meno che lo statuto non 232
disponga diversamente . 233
Cons. Stato, Ad. Plen., 27 febbraio 1961, n. 7, in 13*- Cons. di Stato -
228
Parte I, 201-202.
Cons. Stato, Ad. Plen., 3 luglio 1973, n.7, in www.giustizia-
229
amministrativa.it; Cons. Stato, Sez. VI, 13 maggio 1985, n.170 in www.iusexplorer.it.
L’art. 16, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 165/2001, prevede che i
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dirigenti degli uffici dirigenziali generali “promuovono e resistono alle liti ed hanno il potere di conciliare e di transigere, fermo restando quanto disposto dall’art. 12, comma 1, della legge 3 aprile 1979, n. 103”.
D.lgs. n. 267/2000, art. 50, comma 2.
231
Cons. Stato, Sez. V, 25 gennaio 2005, n. 155, in DeG - Dir. e giust.
232
2005, 12, 97; Dir. e Formazione 2005, 389.
Cfr. Cass., SS.UU., 16 giugno 2005, n. 12868, in In iure praesentia
233
2007, 1, 67 (s.m), per la quale, mediante lo statuto, la rappresentanza in giudizio può essere legittimamente affidata ai dirigenti o ad esponenti apicali.
Quanto alla modalità di esercizio della rappresentanza legale dell’ente, da tenere distinta dalla titolarità mera di questa, può formare oggetto di disposizioni statutarie.
Si ricava dall’analisi effettuata che, nello schema tradizionale del processo amministrativo, parte resistente non può che essere una pubblica amministrazione e tale schema comprende pure il caso del c.d. organo indiretto della pubblica amministrazione. Nonostante si tratti di lite tra privati sul piano soggettivo, il carattere amministrativo dell’attività esercitata induce la giurisdizione del giudice amministrativo . Il privato concessionario diviene, quindi, 234
parte resistente nel processo amministrativo, ma ciò non rappresenta eccezione al principio per cui parte resistente deve essere una pubblica amministrazione, in quanto il privato assume tale ruolo in ragione del fatto che esercita poteri di solito attribuiti ad una pubblica amministrazione. Ciò che sembra veramente scardinare lo schema ordinario del processo amministrativo sono i rapporti di stampo paritario a contenuto patrimoniale. In questo caso assumerebbe il ruolo di parte resistente il privato “in senso proprio”, ma il giudice è chiamato a reinterpretare gli strumenti processuali per far fronte alle esigenze di tutela dell’amministrazione nei confronti del privato . 235
Quanto alla possibilità di porre sotto la giurisdizione del giudice amministrativo casi in cui la parte resistente è costituita da un soggetto privato, è interessante citare pronunce giurisprudenziali
Cass. SS.UU., 29 dicembre 1990, n. 12221, in Riv. trim. appalti 1992,
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779 (nota di: Fischione); Cons. Stato, Sez.IV, 5 giugno 1998, n. 918, in Appalti Urbanistica Edilizia 1999, 304; Contratti Stato enti pubbl. 1999, 87 (nota di: Marchitelli).
F. G. SCOCA, Giustizia amministrativa, VI. ed., Giappichelli editore,
235
Torino, 2014, 239-243; A. POLICE, Processo amministrativo, Wolters Kluwer, Milano, 2013, 229-230.
come l’Adunanza Plenaria n. 5 del 2005 e la sentenza del T.A.R. 236
Puglia, Bari, Sez. I, n. 521 del 2008 . 237
Il fulcro della questione è rappresentato dalla trasformazione della parte
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resistente da soggetto di diritto pubblico a società di natura privatistica, e ciò con riferimento alla disciplina in materia di accesso agli atti ai sensi dell’art. 25 della legge 241/1990. “È invero da escludere che possa costituire ostacolo alla successione della società per azioni in tale
obbligazione il fatto che la nuova società ha natura privatistica mentre gli obblighi di pubblicità e trasparenza (e, in primo luogo, quello di consentire l’accesso ai documenti) gravano soltanto sui soggetti di diritto pubblico. Ed invero la giurisprudenza è venuta chiarendo, sin dall’indomani della
emanazione dell’art. 23 della legge n. 241 del 1990, che le regole in tema di trasparenza si applicano oltre che alle pubbliche amministrazioni anche ai soggetti privati chiamati all’espletamento di compiti di interesse pubblico (concessionari di pubblici servizi, società ad azionariato pubblico ecc).” Ad. Plen., 5 settembre 2005, n. 5, in Riv. amm. R. It. 2005, 9, 1005.
Cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez, I, 6 marzo 2008, n. 521, in Foro amm.
237
TAR 2008, 3, 838 (s.m).
“La domanda di esecuzione formulata dal Comune di Peschici trae origine da un giudizio di cognizione “a parti invertite”, ove l’Amministrazione ha assunto la veste di ricorrente a fronte dell’inadempimento dell’impresa rispetto agli obblighi da questa assunti con la convenzione di lottizzazione. (…) Più complessa appare la questione della azionabilità, nei confronti di un soggetto privato, del rito di esecuzione introdotto dall’art. 10 della legge 21 luglio 2000 n. 205 (secondo cui il Tribunale “esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato”). La giurisprudenza amministrativa ha talvolta escluso l’esperibilità del rito dell’ottemperanza quando la parte resistente sia una persona giuridica privata, non solo per ragioni
sistematiche, ma anche in base al tenore letterale delle norme processuali vigenti. Come è noto, sia l’art. 27, 1° comma – n. 4), del r.d. 26 giugno 1924 n. 1054, sia l’art. 37 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, apparentemente circoscrivono alla “autorità amministrativa” la
legittimazione passiva nel rimedio dell’ottemperanza, istituto processuale nato ed evolutosi per assicurare tutela al privato vittorioso nei confronti dell’Amministrazione pubblica renitente a dare esecuzione alla sentenza del giudice ordinario (in origine) e del giudice amministrativo (per estensione dapprima pretoria e poi legislativa). Tuttavia, ad avviso del Collegio, le predette disposizioni devono essere interpretate evolutivamente alla luce della normativa che ha attribuito alla giurisdizione amministrativa esclusiva molteplici tipologie di ricorsi, proposti contro atti o comportamenti di soggetti privati.”.