La costituzione del rapporto di lavoro: assunzioni, reclutamenti, stabilizzazioni

L’accesso al lavoro nelle pubbliche amministrazioni continua a essere regolato, anche dopo la privatizzazione, da regole stringenti, in ossequio ai princìpi sanciti nell’art. 97 Cost. (legalità, imparzialità, buon andamento, accesso mediante concorso).

Nell’ambito della legislazione ordinaria, la norma-chiave è costituita dall’art. 35 del d.lgs. n. 165 del 2001, in cui è stata codificata la nota scissione tra la fase di reclutamento e quella di assunzione a tempo indeterminato, mediante contratto individuale di lavoro.

I vizi della procedura di reclutamento possono essere vagliati dal giudice amministrativo o dal giudice ordinario, a seconda che la procedura sia concorsuale o meno.

Qualora la controversia rientri nella cognizione del g.o., Sez. L, n. 00268/2019, Tricomi I., Rv. 652541-01, ha ricordato come l’art. 63, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001 attribuisca al giudice ampi poteri di accertamento, costitutivi e di condanna:

pertanto, in caso di omessa valutazione di tutti gli aspiranti, in violazione della lex specialis stabilita dal bando e dei principi di correttezza, buona fede e buon andamento dell'amministrazione, ben può il giudice non solo dichiarare l’illegittimità della procedura selettiva svolta e della scelta così effettuata, ma anche ordinarne la rinnovazione.

Sul versante delle conseguenze che i vizi del reclutamento possono produrre sul singolo rapporto di lavoro, va anzitutto menzionata Sez. L, n. 03644/2019, Di Paolantonio, Rv. 652874-01.

Nel caso sottoposto all’attenzione del giudice di legittimità, davvero complesso e peculiare, l’assunzione viziata, il provvedimento di suo annullamento da parte dell’organo amministrativo di controllo e la sentenza del T.A.R., passata in giudicato, demolitoria dell’atto di annullamento per incompetenza risalivano a un’epoca anteriore alla privatizzazione. Successivamente, in epoca post privatizzazione (e dunque sotto la giurisdizione del g.o.), l’Amministrazione aveva nuovamente annullato l’atto di nomina. La Corte ha precisato che il giudicato amministrativo, eccepito dal lavoratore la cui nomina era stata annullata per la seconda volta, si forma solo in relazione ai vizi dell’atto di cui sia stata accertata la sussistenza o l’insussistenza; ne consegue che la pronuncia con cui il g.a. determini la caducazione per incompetenza di tale deliberazione non preclude all’Amministrazione, in sede di autotutela e al fine di evitare l’illegittimo esborso di risorse pubbliche, la possibilità di assumere le medesime determinazioni assunte con l’atto annullato dal giudice, con il solo limite di non incorrere nel vizio già accertato in sede giudiziale.

693 Nel regime privatizzato, la sottoscrizione del contratto individuale può avvenire solo a seguito del corretto espletamento delle procedure concorsuali previste dall’art.

35, comma 1, lett. a, del d.lgs. n. 165 del 2001, o per le qualifiche meno elevate nel rispetto delle modalità di avviamento di cui al combinato disposto di cui al richiamato art. 35, comma 1, lett. b, e dell’art. 23 del d.P.R. n. 487 del 1994.

La mancanza o la illegittimità di tali procedure si traduce in un vizio genetico del contratto, affetto pertanto da nullità, che l’amministrazione, in quanto tenuta a conformare il proprio operato alle norme inderogabili di legge, può unilateralmente far valere perché anche nei rapporti di diritto privato il contraente può rifiutare l’esecuzione del contratto nel caso in cui il vizio renda il negozio assolutamente improduttivo di effetti giuridici.

Sez. L, n. 11951/2019, Di Paolantonio, Rv. 653751-01, e Sez. L, n.

17002/2019, Di Paolantonio, Rv. 654364-01, hanno fatto applicazione delle due regole appena sintetizzate in un caso di mancato rispetto delle quote di riserva, imposte per legge, stabilendo che la violazione rende invalida la graduatoria dei vincitori e determina la nullità del contratto di lavoro stipulato con un aspirante all’assunzione non ricompreso nella categoria protetta nei casi in cui il posto di lavoro doveva essere assegnato ad un riservatario. L’art. 63, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001, nel prevedere un’automatica incidenza sul rapporto della pronuncia che accerta la violazione delle norme inerenti all’assunzione, configura infatti non già il vizio dell’annullabilità, ma quello, rilevabile d’ufficio, della nullità.

Sez. L, n. 30992/2019, Marotta, Rv. 655886-01, se n’è occupata, giungendo alle stesse conclusioni, in un caso di violazione delle norme concorsuali sull’attribuzione dei punteggi.

Il rispetto delle procedure di reclutamento non è d’altronde sufficiente a superare altri limiti posti dal d.lgs. n. 165 del 2001, come evidenziato da Sez. L, n.

08671/2019, Bellè, Rv. 653215-01, in un caso in cui la P.A. aveva attinto alle graduatorie formate all’esito di procedure concorsuali regolari per l’individuazione del lavoratore assunto a termine, o con altre forme di lavoro flessibile, il quale pretendeva poi la conversione e l’assunzione in quanto il contratto a termine era stato illegittimamente prorogato: la S.C. ha con nettezza ribadito che il divieto di conversione del rapporto a tempo indeterminato, di cui all’art. 36, comma 5, del d.lgs.

n. 165 del 2001, non ammette eccezioni e si applica anche nei casi in cui l’individuazione del lavoratore assunto a termine, o con altre forme di lavoro flessibile, è avvenuta utilizzando le graduatorie di procedure concorsuali ovvero all’esito delle procedure di reclutamento ex art. 35.

Con riferimento all’altra modalità di accesso all’impiego pubblico, quella delineata dall’art. 35, comma 1, lett. b) e consistente nell’avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento per le qualifiche e profili per i quali è richiesto il solo requisito

della scuola dell’obbligo, Sez. L, n. 25169/2019, Bellè, Rv. 655318-01, ha ribadito che essa rappresenta solo una semplificazione dello strumento tecnico (il pubblico concorso), ma non il superamento delle esigenze di trasparenza ed imparzialità insite nel concetto di concorsualità e imposte dall’art. 97 Cost.; a tanto consegue che anche tali assunzioni vanno effettuate nel rispetto della graduatoria risultante dalle liste delle circoscrizioni territorialmente competenti, avuto riguardo agli iscritti alla prima classe delle liste medesime, secondo quanto precisato dalla l. n. 56 del 1987, art. 10, comma 1, lett. a) e cioè lavoratori disoccupati o in cerca di prima occupazione, ovvero lavoratori con occupazione temporanea subordinati o autonomi.

La nullità del contratto individuale di lavoro può poi derivare anche da altri vizi, come la produzione di falsi documentali o di dichiarazioni non veritiere da parte del lavoratore assunto.

Sez. L, n. 18699/2019, Bellè, Rv. 654488-01, ha però tracciato un’importante distinzione, precisando che tali infedeltà sono causa di decadenza, allorquando comportino la carenza di un requisito che avrebbe in ogni caso impedito l’instaurazione del rapporto di lavoro con la P.A; nelle altre ipotesi, le produzioni o dichiarazioni false effettuate in occasione o ai fini dell’assunzione possono comportare, una volta instaurato il rapporto, il licenziamento, ai sensi dell’art. 55-quater, lett d), del d.lgs. n. 165 del 2001, in esito al relativo procedimento disciplinare ed a condizione che, valutate tutte le circostanze del caso concreto, la misura risulti proporzionata rispetto alla gravità dei comportamenti tenuti.

Un ostacolo generale all’accesso all’impiego nella P.A. è poi dato da provvedimenti legislativi di blocco delle assunzioni per ragioni di contenimento della spesa pubblica.

In una vicenda concernente il mancato espletamento, da parte di una Regione, delle procedure per le progressioni verticali di carriera previste dalla contrattazione collettiva, Sez. L, n. 11779/2019, Tria, Rv. 653746-01, ha ritenuto corretta l’inerzia dell’ente regionale, sul presupposto che il blocco delle assunzioni e delle progressioni verticali, previsto dall’art. 1, comma 95, della l. n. 311 del 2004, si estenda agli enti locali, dovendo essere letto in combinato disposto con il comma 98 dello stesso articolo, che ha fissato precisi limiti alla spesa pubblica degli enti locali, in particolare di quella concernente il personale; né detta norma viola l’art. 117 Cost. perché, quale espressione del potere statale di coordinamento della finanza pubblica, incide solo indirettamente sulla organizzazione amministrativa dell’Ente.

Una precisazione in tema di concorsi pubblici per il personale del Servizio Sanitario Nazionale è stata fornita da Sez. L, n. 28437/2019, Bellè, Rv. 655606-01:

l’art. 39, comma 12, della l. n. 449 del 1997, nel prevedere l’utilizzabilità entro il 31 dicembre 1998 delle graduatorie approvate successivamente al 31 dicembre 1993, attribuisce rilevanza alla data di “approvazione”, rimandando al fatto storico

695 dell’adozione di tale atto, e non al momento in cui lo stesso è stato pubblicato o è divenuto efficace.