I criteri utilizzati per la selezione 1 A matter of feel
3. I criteri utilizzati in sede di case selection
3.2. I criteri sostanziali negat
208 Per maggiori approfondimenti circa i requisiti formali della petition, v.Capitolo II,
§ 2.1.
Tra i criteri che inducono i giudici a negare il writ, un ruolo di prim’ordine, dal punto di vista quantitativo, è svolto dalla frivolousness della petition. Tale concetto può essere declinato in quattro diverse accezioni. Anzitutto, si ritengono frivolous i casi absurd, quelli che “just don’t make any sense at all”210. Un buon
esempio, riferito da un clerk in un’intervista, è quello di un ricorso in cui un marito dubitava della costituzionalità del comportamento della moglie che lo aveva lasciato solo la sera di Natale211. Ancora, alla
categoria della frivolousness possono essere ricondotti quei casi la cui risoluzione è legata all’accertamento di fatti specifici212; in altre parole,
si tratta di quelle petitions “factual-dependent”, che ove decise nulla aggiungerebbero alla formulazione di certi principi o all’evoluzione del diritto. In terzo luogo, sono frivolous gli insufficient evidence cases, ossia quei casi in cui il ricorrente lamenti un’insufficienza di prove per la decisione: si tratta di casi che richiedono accertamenti in concreto, dunque, ancora, factual bound. Un’ultima classe di casi è quella dei diversity cases: si tratta di casi riguardanti questioni che interessano l’interpretazione della legge statale, ma che vengono portati davanti a una corte federale per questioni solitamente riguardanti la diversa provenienza delle parti213. Certamente, il
fenomeno è dovuto in larga parte all’inesperienza di quegli avvocati che si trovano per la prima volta a presentare un ricorso alla Corte;
210 Così un clerk intervistato da Perry. V. PERRY, op.cit., p.222. 211 L’esempio è riportato da Perry, op.cit., p.222.
212 Di fatto, Perry li definisce “fact-specific cases”.
213 “When the Court of Appeals didn’t appear to understand the law of Arkansas. But
that is clearly not the job of the [ U.S.] Supreme Court. It is the responsibility of the Supreme Court of the State of Arkansas”. Cfr. PERRY, op.cit., p. 225.
altre volte, tuttavia, gli avvocati pongono in essere delle vere e proprie strategie, presentando ricorsi frivolous pur sapendo bene di andare incontro ad un sicuro rigetto. Quanto ai motivi di una simile tattica processuale, si tratta, nella maggior parte dei casi, di stratagemmi a beneficio del cliente, diretti a ritardare l’esecuzione della sentenza impugnata (facendo temporaneamente evitare al proprio assistito la pena detentiva) o il pagamento degli interessi (come nel caso di ricorsi promossi da compagnie di assicurazione). Inoltre, capita, alle volte, che siano clienti dalle vaste disponibilità economiche, spesso grandi corporations, ad autorizzare i propri avvocati a portare avanti casi con pochissime chances di vittoria, in quanto da una decisione della Corte in loro favore deriverebbero tali guadagni da far valere la pena di continuare a pagare i propri avvocati per “tentare la sorte”. Tuttavia, un clerk ha sostenuto214 che, talvolta, sono gli avvocati stessi a non
dissuadere i propri clienti dal presentare ricorsi frivolous; si tratta di veri e propri raggiri, messi in atto da professionisti che, interessati solo al compenso e non a prestare una seria assistenza legale, approfittano della scarsa contezza delle questioni giuridiche spesso propria dei loro assistiti per sottrarre loro denaro215.
Dai casi frivolous devono essere distinti i clear denies, ossia quei casi che, sebbene non frivolous, tuttavia vengono trattati come tali dagli
214 “A lot of lawyers bilk their clients, It’s just inconceivable to me”. Cfr. PERRY,
op.cit., p.225.
215 Al riguardo, Perry lamenta come non vi siano sanzioni dirette a scoraggiare tale
condotta. In particolare, “it is much easier simply to deny certiorari than to get
involved trying to determine if a lawyer has acted irresponsibility”. Cfr. PERRY, op.cit., p.226.
assistenti, i quali, prendendo atto dell’indisponibilità del proprio Justice o della Corte intera a rivedere la questione, non provvedono nemmeno a inserirli nella discuss list. Un esempio in tal senso è offerto dai tax cases, casi che presentano questioni complesse, per la risoluzione delle quali sono richieste specifiche competenze tecniche: per questo, la Corte preferisce lasciarle al giudizio delle corti specializzate di livello inferiore già esistenti. Tuttavia, è bene sottolineare come tale parametro sia estremamente variabile: un clear deny potrebbe un giorno diventare un potenziale grant, in seguito a un mutamento nella composizione della Corte o negli interessi dei singoli Justices. Sembra essere questo il caso degli ineffective assistance cases216.
Un altro importante fattore militante contro il diniego del writ è quello della percolation della questione. Il termine allude alla volontà dei Justices di non decidere una questione “in astratto”, ma solo dopo il suo adeguato approfondimento in sede giudiziaria; solo in questo caso, infatti, la pronuncia della Corte potrebbe dirsi sufficientemente stabile, in quanto emessa da giudici esaurientemente informati su tutti gli aspetti della questione in esame e, dunque, in grado di pronunciarsi nel modo più corretto. Peraltro, non è facile dire quando una questione
216 PERRY, op.cit., p.227, riporta come, secondo le interviste da lui condotte, i casi
“dealing with the competency of counsel” rientrerebbero in quelli che “the Court just
won’t take”. Oggi la questione non sembra potersi ritenere totalmente ignorata dai
giudici, essendo la Corte intervenuta più volte nel decidere tali casi, a partire dal precedente Strickland v. Washington (466 U.S. 668, 1984); tuttavia, a una più attenta analisi, “la Corte pare essersi spinta a valutare non l’effective assistance nel caso concreto, ma solo l’esistenza o meno di errori di diritto nelle decisioni riviste”. Cfr. TIRIO, op.cit., pp. 153 e 154, testo e nota 79.
possa definirsi “well percolated”; certi Justices, intervistati da Perry, hanno fornito risposte in grado di consentirci di individuare alcuni dei criteri utilizzati per decidere se accettare o meno il caso. Anzitutto, in linea generale, la Corte preferisce non decidere una questione che le si presenti per la prima volta; altri parametri sarebbero la natura intra- circuito o meno del conflitto217, il tempo di percolation, le opinioni dei
giudici che hanno trattato la questione e il numero di questi, l’eventuale discussione della questione in altre sedi. Riguardo ai costi e benefici della percolation, la dottrina si divide tra percolationists e non percolationists. I primi, sostenuti da alcuni componenti della Corte218 e
dalle magistrature inferiori, ritengono che il maggiore approfondimento della questione da parte di più corti porti all’adozione di decisioni qualitativamente superiori; i secondi, d’altra parte, collegano alla percolation intesa come prolungato conflitto tra circuiti due ordini di costi, ossia una “increasing and unnecessary litigation” e la progressiva diminuzione della fiducia dei cittadini nei confronti del diritto federale, stante il fatto per cui far decantare la questione implica necessariamente il ritardo della Corte nel dirimere il conflitto219.
217 “[…] if the conflict is within a circuit, we will let them decide en banc”. Cfr.
PERRY, op.cit., p. 233.
218 Secondo il Justice Stevens, la percolation, evidenziando interpretazioni
confliggenti del diritto federale, “may help to illuminate an issue before it is finally
resolved and thus may play a constructive role in the lawmaking process”. Cfr.
FERRARIS, op.cit., p.102.
219 V.FERRARIS, op.cit., p.102. L’autore, inoltre, a p.103 ss., segnala uno studio
effettuato da Todd Tiberi, teso a confermare come la dottrina della percolation produca “needless litigation and inconsistent application of law”. Secondo i risultati ottenuti, le decisioni percolated non sono meglio commentate dalla dottrina, non sono più armoniose delle altre (l’unanimità risulta solo nel 36% delle sentenze
Un ulteriore parametro, collegato al concetto di case fungibility a cui si è fatto riferimento in precedenza220, è quello della pipeline: le
questioni importanti farebbero parte di un flusso tale per cui, scartata una petition, non mancherà di presentarsi entro breve tempo un nuovo ricorso dal medesimo contenuto. Il vero problema è capire in che modo i giudici riescano a valutare quale sia il momento opportuno per decidere una certa questione sino a quel momento sistematicamente rigettata, vale a dire a selezionare il caso migliore per affrontare una important issue. Al riguardo, sembra che non vi sia “a particularly active information network” tra i Justices e le corti inferiori; semplicemente, “the most common way to find out what is below is from the litigants”221. Dunque, gioverà al petitioner dimostrare che il
suo caso è di gran lunga il migliore tra quelli concernenti la medesima issue in discussione presso le corti inferiori, mentre il respondent, dal canto suo, potrà persuadere la Corte che tra i casi simili pendenti a livello inferiore ve n’è uno migliore per definire un certo principio di diritto.
Ancora, verrà presumibilmente rigettato un caso che si riveli un bad vehicle per affermare una certa dottrina; detto altrimenti, che presenti bad facts. Anche in questo caso, si tratta di un concetto esplicitabile in diverse direzioni: anzitutto, secondo il principio giurisprudenziale per cui “a case is to be resolved on the narrowest grounds possible”, il
percolated), né più al sicuro da un override del Congresso. Tuttavia, è bene segnalare
il limite della ricerca, ossia il fatto che l’indagine sia ristretta al solo term 1988.
220 V. supra, § 2.
writ verrà negato se un caso può essere risolto “on statutory rather than constitutional grounds”, oppure se presenta vizi procedurali tali da impedire di affrontare il merito. Ancora, i Justices preferiscono evitare di affrontare casi che si basino su presupposti fattuali complessi, perché in tal caso la decisione sarebbe “less legal and more factual”; al contrario, “they want a case […] where they can establish a principle of law pretty cleanly”222. Tutto ciò si riflette inevitabilmente sul momento della redazione della petition: spetterà al buon lawyer presentare il caso in modo semplice e chiaro. Ad ogni modo, anche laddove il caso venisse rigettato, la concezione della case fungibility porta la Corte a non dubitare che un caso migliore non tarderà a ripresentarsi.
Un’altra ragione per il diniego del writ è l’intractableness della questione; si tratta di una proprietà attribuibile a quelle situazioni in cui la Corte è consapevole di non poter trovare una convergenza in sede decisionale, oppure per le quali non sono reperibili soluzioni accettabili. Un esempio sono i casi relativi alla child custody, che porterebbero a decisioni frammentate, dunque di scarsa utilità per i destinatari, oppure quelli relativi all’ineffective counsel, un concetto che la Corte ha significative difficoltà persino a definire; situazioni, insomma, in cui i Justices “really don’t know what to do”223. Anche in
questo caso, la redazione della petition svolge un ruolo importante, in
222 PERRY, op.cit., p.235.
quanto in quella sede gli avvocati potrebbero ben suggerire alla Corte delle proposte per la soluzione del caso.
Infine, sembra che sul rating di accoglimento influisca anche il periodo in cui la petition viene presentata; in particolare, uno studio224
ha evidenziato come nelle February e March sessions e durante il summer recess, vi sono il doppio delle probabilità che la Corte decida di negare il writ225. Il fenomeno troverebbe giustificazione nelle dimensioni del docket, che in quei mesi si fanno particolarmente significative; per quanto riguarda la pausa estiva, tutte le petitions depositate nel periodo in cui la Corte non è “in attività” vengono esaminate la settimana precedente all’apertura del term226, per cui è presumibile che i Justices, oberati di lavoro, filtrino i ricorsi attraverso maglie più strette. Inoltre, non bisogna dimenticare che l’impiego dei law clerks presso la Corte inizia proprio in questo periodo: è fisiologico che gli assistenti, consapevoli della propria inesperienza, affrontino l’analisi dei primi ricorsi con una certa cautela227.
3.3. I criteri sostanziali positivi