Il procedimento in sede di case selection 1 Premessa
3. La fase preparatoria: i law clerks
76 Gli amici curiae briefs consentirebbero infatti di dar corpo al requisito
dell’importance of the case, uno dei due (soli) criteri esplicitati dalla S.C.R. 10. Così
FERRARIS, Rationing Justice, p. 54. Per approfondimenti si rimanda al Capitolo seguente, § 3.3.1.
77 BARSOTTI, op.cit., pp. 93,94. FERRARIS, op.cit., pp. 118,119 sottolinea come la
Corte sarebbe persuasa a considerare il caso importante anche per il fatto che la partecipazione di amici curiae comporta rilevanti oneri economici a carico del
petitioner qualora questi siano esponenti di categorie particolarmente
rappresentative; costi che il ricorrente non affronterebbe se non fosse certo di introdurre elementi tali da convincere la Corte.
78 L’espressione è di BARSOTTI, op.cit., pp. 94,95.
79 Tra questi spicca il Governo federale, rappresentato dal Solicitor General. La
figura sarà analizzata più approfonditamente nel capitolo seguente, § 3.3.
I law clerks svolgono un compito fondamentale nel procedimento di case selection; sono questi, infatti, i primi a leggere gli atti introduttivi depositati presso la cancelleria, attraverso lo svolgimento di un preliminare screening essenziale per contrastare il sovraccarico di lavoro. La figura nasce alla fine dell’800 con funzioni puramente amministrative e stenografiche, per poi passare alle prime mansioni para-legali nel 1919, quando la Corte ottenne dal Congresso di poter assumere un secondo assistente, che nell’idea dei Justices avrebbe avuto il compito di “writing summaries of incoming petitions for certiorari”81; nel corso del tempo il numero dei clerks per ogni Justice
è stato aumentato da due a quattro, così come sono cresciuti i loro compiti, che attualmente non si fermano alla fase iniziale della case selection ma arrivano alla fase di merito, e in particolare alla redazione di una bozza dell’opinion in vista della decisone della causa. Parte della dottrina ha valutato negativamente tale delega di funzioni, ritenendo che questa sia sconfinata in una sostanziale abdicazione dei Justices dal potere giudiziario; tuttavia, è appena il caso di osservare che è ai giudici che spetta di decidere, per cui questi conservano in ogni caso il potere di intervenire eliminando dalla bozza quei contributi del clerk che non ritengano condivisibili82. Quanto ai
requisiti83, gli assistenti sono reclutati presso le più prestigiose law
81 FERRARIS, op.cit., p. 57. 82 FERRARIS, op.cit., pp. 60,61.
83 Sembra che, generalmente e con l’eccezione di un particolare Justice, i giudici non
selezionino i propri assistenti in base all’affinità ideologica. Tuttavia, è interessante la notazione di Perry, secondo il quale “Whether it is a psichological phenomenon, a
shared vision, or simply being opportunistic, the clerk begins to see the world through his justice’s eyes”. Cfr. H.W.PERRY, JR., Deciding to Decide. Agenda
schools e hanno solitamente alle spalle un anno di pratica presso una corte d’appello84; la durata dell’incarico corrisponde a un anno,
termine volutamente breve in quanto consente ai Justices non solo di stare al passo con le idee e gli orientamenti che si formano nelle università, ma anche di beneficiare dello zelo con cui i giovani laureati solitamente affrontano le prime esperienze lavorative85. Tornando al
procedimento, una prima cernita è operata dal Clerk della Corte, il quale procede a eliminare i ricorsi privi dei requisiti formali richiesti dal regolamento, come quelli intempestivi o troppo prolissi; una volta effettuata tale selezione, i ricorsi sono inviati alle camere e il seguito del procedimento varia a seconda che i Justices abbiano aderito o meno al Pool Chamber86. Di fatto, mentre in precedenza era un clerk per ogni Justice ad esaminare gli atti depositati e a redigere per ciascun ricorso un breve resoconto per il proprio giudice, l’esigenza di economia processuale sorta in conseguenza dell’espandersi del docket della Corte indusse il Justice Powell, nel 1972, a proporre che i clerks si riunissero in un pool; l’iniziativa ebbe buon seguito e
Setting in the United States Supreme Court, Harvard University Press, 1991, pp.
73,74.
84 TIRIO, op.cit., p.45. L’autore aggiunge che gli assistenti “ammettono notevoli
difficoltà nell’affrontare inizialmente la case selection, non essendo tale compito svolto in sede di corte di appello e spendendo gli stessi giudici- salvo alcune eccezioni- pochissimo tempo per istruirli in argomento. L’apprendimento da parte degli assistenti tuttavia, appare piuttosto veloce e buono [...]”. PERRY, Deciding to
Decide, p.81, riporta un esempio umoristico di come a mano a mano aumentino sia
l’esperienza che la disinvoltura degli assistenti, nella propria attività e nel rapporto coi rispettivi Justices: un clerk riferisce di ricordare “a cert petition being circulated
towards the end of the term with a memo that said, “Another fruitcake petition – deny”.
85 FERRARIS, op.cit., p.59., nota 128, specifica che “la breve durata, peraltro, è una
caratteristica attuale dell’incarico. In precedenza, i clerks potevano rimanere in servizio per anni, addirittura fino al decesso del proprio Justice”.
progressivamente sempre più giudici aderirono al gruppo, attualmente comprendente la totalità dei Justices87. Il meccanismo, prevedendo che i casi vengano distribuiti randomly tra le nove Chambers del pool, consente un notevole risparmio di risorse e di tempo, e permette altresì di trattare ciascun ricorso con maggior cura e approfondimento. Ogni camera divide le petitions ricevute tra i propri clerks che per ogni ricorso assegnato loro redigono un memorandum, il cui contenuto ha subito variazioni nel corso del tempo: inizialmente, i clerks si limitavano a condensare in poche righe i tratti salienti del caso, senza prendere una specifica posizione in merito, ed è solo all’inizio degli anni ’80 che essi “began consistently recommending a specific course of action” e i cert-pool memo iniziarono a funzionare come “an initial screening method”88. Grazie soprattutto alla decisione presa da alcuni
giudici di pubblicare i propri papers, oggi è possibile affermare che ogni memo segue una struttura standard, componendosi generalmente di cinque parti: la questione giuridica, riassunta in termini generali, è seguita dalle vicende fattuali e processuali antecedenti al ricorso, per poi venire successivamente analizzata nel dettaglio; in conclusione, il clerk manifesta la sua posizione circa la pronuncia impugnata ed espone il proprio personale suggerimento circa la concessione o meno del writ89. Ogni assistente trasmette la memoria90 al proprio giudice e
87 FERRARIS, op.cit., pp. 62 e 63. L’autore precisa che “l’ultimo Justice ad
organizzarsi autonomamente è stato John Paul Stevens, sostituito nel 2010 da Elena Kagan, la quale si è invece unita agli altri colleghi”.
88 B.PALMER, The “Bermuda Triangle?” – The Cert Pool and its influence Over
Supreme Court’s Agenda, in 18 Const. Commentary, 2001, cit., p.112.
89 FERRARIS, op.cit., p.64. La memoria, tra l’altro, deve riportare alcune indicazioni
ne invia copie agli altri uffici degli altri Justices del pool, presso i quali ciascun clerk opera il cosiddetto markup91, esprimendo il proprio accordo o disaccordo92; un passaggio, questo, che consente una
fruttuosa dialettica tra i clerks, nella misura in cui evita la diffusione di un eventuale errore contenuto in una singola memoria93. Il memo e il
markup sono consegnati al rispettivo Justice insieme al ricorso e agli allegati, ma questi leggerà solo i primi, più agevoli da analizzare, proseguendo a valutare lo specifico degli atti solo nel caso di una decisione particolarmente difficile94. Per quanto concerne la procedura
seguita dai giudici non aderenti al pool, essi dividono tutti i ricorsi tra i propri assistenti, i quali rendono solo al proprio Justice una memoria strutturata all’incirca allo stesso modo del pool memo95, ma più breve e redatta in modo senza dubbio più informale e succinto, a tal punto da potersi esaurire in una semplice frase96. Tale dato, paragonato alla
del deposito, alla corte e i nomi dei giudici che hanno reso la decisione impugnata, al nome di chi ha redatto l’opinion e alla presenza di eventuali opinioni dissenzienti o concorrenti.
90 I clerks hanno stimato di impiegare dai 30 minuti a (in rari casi) un giorno per
stendere il memo, la cui lunghezza non supera le 10 pagine. Così S.BISHOP, J.W.SARLES, S.J.KANE, op.cit., p.29.
91 “The use of the word markup is probably is probably borrowed from Congress,
where committees “mark up” a bill”. Così PERRY, Deciding to Decide, p.60.
92 Non solo i markup memos variano tra loro (“One may simply note “I concur”, and
another may be effectively a new memo”), ma cambia anche da chamber a chamber
l’attenzione data alle petitions e al pool memo. In proposito, PERRY, Deciding to
Decide, p.62, afferma: “Virtually everyone, regardless of chambers, told me that Justice D clerks had to work the hardest generally”, arrivando in molti casi a dover
leggere la petition de novo.
93 FERRARIS, op.cit., p.66. 94 TIRIO, op.cit., p.47.
95 PERRY, Deciding to Decide, p.54, afferma come l’indipendenza dei nonpool
clerks non sia poi così forte. Al riguardo, un clerk ha sostenuto: “we would ask the person doing the pool memo what they thought about it, and that did form some of our opinion because they had a lot more time to research cert petitions and give more thought to them”.
96 “This is the draft case – deny”. Cfr. PERRY, Deciding to Decide, p.43. TIRIO,
op.cit., pp. 49,50, precisa che “nell’ambito delle nonpool chambers, le procedure
dispendiosità della prassi del mark up e alla maggiore analiticità delle memorie delle pool Chambers, ha indotto alcuni assistenti a ritenere che quest’ultimo meccanismo produca sia vantaggi che svantaggi, in quanto, se da un lato consente una disamina più attenta dei singoli ricorsi, dall’altro comporta la necessità di dover redigere una memoria molto formalizzata anche in casi che successivamente si rivelino di scarsa importanza, dunque uncertworthy97. Significativo, ai nostri fini, è l’atteggiamento col quale i clerks si approcciano alle petitions, che sembra essere segnato da un forte pregiudizio: si tratta della tendenza, sopra accennata, ad essere avversi al rischio98, che si traduce nella
forte prudenza99 con cui gli assistenti effettuano lo screening. Tale
atteggiamento, felicemente descritto dalla dottrina con l’espressione “just say no predisposition”100, sembra essere legato soprattutto all’inesperienza dei clerks, che, specialmente nei primi mesi di attività, per evitare di sbagliare e determinare i presupposti di una successiva pronuncia di certiorari improvidently granted preferiscono non addentrarsi in apprezzamenti soggettivi, limitandosi a suggerire la review in presenza del solo elemento oggettivamente individuabile
esempio, richiede(va) ai propri assistenti di redigere una memoria nei soli casi (che si presume verranno) inseriti nella Discuss List. […] Dal canto suo, il giudice Brennan procedeva ad esaminare personalmente quasi tutti i ricorsi, ritenendo spesso possibile valutare la certworthiness del caso sulla base della prospettazione delle questioni contenuta nella prima pagina del ricorso”, e chiamava i suoi clerks a redigere i memoranda solo nel periodo del summer recess.
97 TIRIO, op.cit., p.49. 98 V. supra, § 2.1.
99 FERRARIS, op.cit., p.66 riferisce che solo allo 0,2% delle petitions per term viene
concesso l’accesso, e ipotizza che ancora prima del “modus operandi” dei Justices, “sia lo stesso comportamento dei clerks ad orientare in senso restrittivo l’accesso alla Corte”.
risultante a livello regolamentare101, quello del conflict102. Alla luce di ciò, è importante capire in che misura tale atteggiamento influenzi il voto dei Justices nella Friday Conference, un’indagine per la quale sono stati fondamentali i papers del Justice Blackmun103, pubblicati
nel 2004. I risultati raggiunti da una attenta analisi104 consentono di
affermare come tra la recommandation del cert pool e decisione della Corte nel merito vi sia una elevata sintonia; tale correlazione, tuttavia, non intacca la libertà di giudizio dei giudici, in quanto il livello di compliance tra raccomandazione e decisione diminuisce in caso di recommandation pro review: dato, questo, che non fa che confermare quanto detto in precedenza105 in merito alla natura non abdicativa della
delega di judicial functions ai clerks in fase di screening .