La risoluzione stragiudiziale di un contratto.

L'art. 2652, n. 1, prima parte, c.c. prevede la trascrizione della domanda di risoluzione dei contratti che producono, riguardo ai diritti reali immobiliari o a quelli equiparati, gli effetti indicati nell'art. 2643 c.c.229

La tutela dei subacquirenti, in tal caso, dipende dall'anteriorità della trascrizione della domanda rispetto a quella del titolo di acquisto da parte del terzo. Non hanno, invece, alcuna

226_{G. PAVANINI, op. loc. cit.; Id., Natura dei giudizi divisori, Padova, 1942, 16 ss., il cui orientamento è}

sostanzialmente condiviso da F. CARRESI, La transazione, Torino, 1954, 25, 82 ss., 92 ss., e F. SANTORO PASSARELLI, L'accertamento negoziale e la transazione, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1956, 9 ss., nonché da A. FALZEA, voce Accertamento, in Enc. Dir., I, Milano, 1968, 210 ss.

227_{C. FERRI, op. cit., 190.} 228_{Cfr. C. FERRI, op. cit., 208.}

229_{In argomento v. G. SICCHIERO, La risoluzione per inadempimento artt. 1453-1459, in Comm. cod.}

rilevanza i criteri previsti tipicamente dalla legge per le altre categorie di domande trascrivibili ex art. 2652 c.c. (la buona fede, la natura, onerosa anziché gratuita, del titolo di acquisto, ed il decorso del tempo).

Com'è noto le domande in questione sono dirette ad ottenere una sentenza costitutiva di risoluzione del contratto. Tuttavia, la risoluzione per inadempimento di un contratto con prestazioni corrispettive non postula, necessariamente, la pronuncia di una sentenza costituiva e non presuppone sempre, di conseguenza, la proposizione di una domanda giudiziale, suscettibile di trascrizione a norma dell'art. 2652, n.1, c.c. La risoluzione può determinarsi anche in forza di atto stragiudiziale della parte che abbia subito l'inadempimento: in forza, in particolare, di diffida ad adempiere (art. 1454 c.c.) o di dichiarazione di avvalersi della clausola risolutiva espressa inserita nel contratto (art. 1456 c.c.); può anche seguire di diritto, in particolare per inutile scadenza di un termine essenziale (art. 1457 c.c.).

In linea teorica, in simili casi, la trascrizione potrebbe considerarsi superflua. Se, infatti, il contratto si risolve di diritto, il terzo acquista a non domino e il contraente che intenda avvalersi della risoluzione dovrebbe poter agire in rivendica nei confronti del terzo230_.

Tuttavia, una tale soluzione desta molte perplessità sul piano pratico, perchè aprirebbe una non indifferente lacuna nel sistema della trascrizione: i terzi aventi causa non avrebbero modo di accertare che il loro autore (il contraente inadempiente) era in realtà un non

dominus e potrebbero, a distanza di tempo, subire inopinatamente la rivendica del contraente

che si è avvalso della risoluzione231_.

Per tale ragione, secondo la dottrina maggioritaria, dovrebbe trascriversi, ai sensi dell'art. 2652, n. 1, c.c., anche la domanda diretta all'accertamento della già intervenuta risoluzione, in forza di atto stragiudiziale, oppure di diritto232_{. Dunque, secondo questa tesi –}

230_{D. CAVICCHI, op. cit., 107.}

231_{U. CARNEVALI, Gli effetti della risoluzione, in Tratt. dir. priv. diretto da Bessone, Il contratto in}

generale, La risoluzione, XIII, Torino, 2011, 221.

232_{R. NICOLO', op. cit., III, 81 ss., per il quale l'interpretazione di cui qui nel testo è avvalorata da un}

argomento storico, poiché “non è verosimile pensare che il nuovo codice abbia voluto attenuare la tutela dei terzi che il codice abrogato stabiliva nelle ipotesi di patto commissorio espresso”; e insieme da un argomento logico, perchè “l'automatico verificarsi dell'effetto risolutivo non solo sfugge ai terzi, -i quali non possono sapere se e quanto sia fondata la pretesa di uno dei contraenti alla risoluzione di diritto – ma potrebbe essere impedito da una diversa volontà dei contraenti, che non intendevano avvalersi della risoluzione e diano corso alla esecuzione del contratto”; L. RICCA, op. cit., 6; A. ZACCARIA – S. TROIANO, op. cit., 287; R. TRIOLA, op. ult. cit., 240; U CARNEVALI, op. loc. cit.; M. GIROLAMI,

la quale trae spunti testuali dal comma 2 dell'art. 1458 c.c., che accomuna la risoluzione giudiziale a quella stragiudiziale233 _{– anche nei casi di cui agli artt. 1454, 1456 e 1457 c.c., al}

fine di tutelarsi nei confronti degli eventuali aventi causa da colui in capo al quale il diritto si era trasferito in forza del contratto risoluto, sarebbe necessario proporre una domanda di accertamento dell'avvenuta risoluzione, indi trascriverla ex art. 2652, n.1, c.c.

E' stato tuttavia rilevato che l'ammissione di questa regola, posta a garanzia della certezza nella circolazione dei diritti, onera la parte, che intenda opporre l'effetto risolutivo ai terzi, della instaurazione di un procedimento giudiziale. Verrebbe così vanificata la possibilità, concessa dal legislatore, di evitare il ricorso al giudice allorquando si sia ottenuta la risoluzione per via stragiudiziale234_.

Per ovviare alla necessità di un procedimento – che verrebbe instaurato, in pratica, al solo fine di addivenire alla trascrizione della domanda giudiziale – rimarrebbero due vie: o le parti addivengono ad una convenzione che contenga l'accertamento dell'intervenuta risoluzione, la quale sarebbe suscettibile di annotazione a margine della trascrizione dell'atto risoluto, ai sensi dell'art. 2655 c.c.235_{; oppure si ammette la trascrivibilità, ex art. 2645 c.c.,}

agli effetti di cui all'art. 2644 c.c., dell'atto stragiudiziale che ha provocato la risoluzione, cioè della diffida ad adempiere di cui all'art. 1454 c.c. e della dichiarazione della parte di volersi avvalere della clausola risolutiva espressa, fatta ex art. 1456 c.c.236

Risoluzione, mutuo dissenso e tutela dei terzi, in Riv. dir. civ., I, 2009, 203; A. ORESTANO, Le domande di risoluzione, di rescissione, di revocazione delle donazioni e le domande di autorizzazione all'accettazione dell'eredità in nome e luogo del rinunziante, in Trattato della trascrizione, 2, cit., 77.

233_{Critico G. FREZZA, op. ult. cit., 295, per il quale ciò non significa che medesimo sia il trattamento}

anche per quanto riguarda i problemi dell'opponibilità ai terzi: “Chi propugna questa equiparazione enfatizza l'inciso di cui all'art. 1458, comma 2, c.c., in base al quale “la risoluzione, anche se è stata espressamente pattuita, non pregiudica i diritti acquistati dai terzi”, ma non tiene conto che la salvezza degli effetti della trascrizione della domanda di risoluzione, ivi disciplinata, presuppone appunto una domanda giudiziale, assente nel caso di specie.

234_{L'osservazione è di M. GIROLAMI, op. cit., 201, la quale sembra in ogni caso aderire all'orientamento}

richiamato nel testo (v., infatti, ivi, 206, ove si legge che “sembra la via migliore l'idea della trascrivibilità di una domanda di accertamento della risoluzione già avvenuta”)

235_{R. NICOLO', op. ult. cit., 82; M. GIROLAMI, op. loc. cit.; R. TRIOLA, op. ult. cit., 241.}

236_{Invero, parte della dottrina ammette questa possibilità, a condizione che l'atto stragiudiziale (diffida e}

dichiarazione) abbia i requisiti di forma, cioè rivesta la forma dell'atto pubblico o della scrittura privata autenticata (M. TAMPONI, La risoluzione stragiudiziale, in Tratt. dir. priv. diretto da Bessone, Il

contratto in generale, La risoluzione, XIII, Torino, 2011, 142, 159; A. DALMARTELLO, Risoluzione del contratto, in Noviss. dig. it., XVI, Torino, 1965, 148; C.M. BIANCA, Diritto Civile, 5, La responsabilità,

Milano, 2012, 338, quest'ultimo riferendosi alla sola diffida ad adempiere). Ma l'opinione non è pacifica (in senso contrario: M. DELLACASA, Gli effetti della risoluzione, in Trattato del contratto, a cura di Roppo, Rimedi, V, 2, Milano, 403; G. SICCHIERO, op. cit., 500; M. GIROLAMI, op. cit., 205; A. ORESTANO, op. ult. cit., 76. Ad ogni modo, nel caso di termine essenziale, ex art. 1457 c.c., il problema

Il ragionamento appare, però, discutibile, poiché il conflitto di cui all'art. 2644 c.c. è quello fra più aventi causa da un comune autore, mentre nel caso che ci occupa il conflitto che può ipotizzarsi è quello fra chi esercita la risoluzione in via stragiudiziale e l'avente causa dal soggetto nei confronti del quale la risoluzione stessa è esercitata237_.

Anche l'altra soluzione, rinvenuta argomentando dall'art. 2655 c.c. - norma che autorizza l'annotazione dell'evento risolutivo in margine alla trascrizione dell'atto traslativo risolto – sembra non tener conto del fatto che la funzione di tale norma non è quella dell'opponibilità, ma quella della continuità delle trascrizioni238_.

La tesi della trascrivibilità della domanda di accertamento in esame, ai sensi dell'art. 2652, n. 1, c.c., è stata criticata da una parte della dottrina, la quale ha negato tale possibilità, ritenendo che, in questi casi, così come accade nell'ipotesi di acquisto per usucapione, colui che, in virtù della risoluzione stragiudiziale, ha riacquistato il bene, potrebbe opporre il proprio titolo a chiunque, indipendentemente dalla trascrizione della domanda di accertamento della risoluzione; tanto più che l'accertamento stesso può essere sempre autonomamente domandato in un giudizio direttamente promosso contro gli aventi causa stessi239_.