Il decreto di attuazione n 168/

Il nuovo Regolamento di attuazione dell‟art. 23bis della Legge 133/2008, approvato con DPR 168/2010, ha introdotto notevoli riforme nel regime delle società a partecipazione pubblica locale ed inciso in profondità nelle relative dinamiche istituzionali.

Si tratta di un passaggio estremamente delicato in quanto orienta nella sostanza l‟atteggiamento che le pubbliche amministrazioni dovranno assumere in specie riguardo al fenomeno degli affidamenti in house.

Entrando nel merito del provvedimento, si nota subito che esso non trova applicazione nei confronti di alcuni settori (quali gas naturale, distribuzione energia elettrica, trasporto ferroviario, ecc.) ma che, l‟art. 2, a sua volta introduce un elemento di novità: la delibera quadro.

Essa è uno strumento attraverso il quale gli Enti Locali sono chiamati a verificare che sia stata compiuta, la prima volta entro 12 mesi dall‟entrata in vigore della dello stesso e successivamente, in via periodica, in base a quanto disposto dai rispettivi ordinamenti, una puntuale analisi di mercato con la conseguenza che l‟affidamento della gestione in house diventi espressione di una precisa strategia gestionale rinvenibile in una deliberazione ad hoc del Consiglio Comunale. 56

56_{Il comma 1 dispone che i Comuni – laddove non previsti per legge – debbano verificare la realizzabilità di una} gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali, limitando l‟attribuzione di diritti di esclusiva ai soli casi in cui l‟iniziativa economica privata, in base ad una analisi di mercato, non risulti idonea, secondo criteri di

proporzionalità, sussidiarietà orizzontale ed efficienza, a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità. Ove dunque non sussista l‟opportunità di conservare un regime di esclusiva, gli enti locali sono tenuti a liberalizzare le attività economiche, compatibilmente con le caratteristiche di universalità e accessibilità dei servizi. Il comma 2 prevede l‟obbligo, per l‟ente locale, di adottare una “delibera quadro” nella quale si dia motivato conto dell‟istruttoria compiuta; si evidenzino, per i settori nei quali si sia mantenuto un regime di esclusiva, i fallimenti del mercato e, contestualmente, i benefici, per la collettività locale, derivanti dalla scelta compiuta dall‟ente locale; benefici in termini stabilizzazione, sviluppo ed equità sociali. Il comma 3 prevede che alla succitata delibera sia data adeguata pubblicità e che sia trasmessa all‟Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ai fini della relazione al Parlamento. Il comma 4 prevede che la prima attività di verifica di cui al comma 2 sia effettuata dagli enti locali entro un anno dall‟entrata in vigore del regolamento, quindi entro il 27/10/2011, e poi periodicamente, secondo la tempistica prevista dell‟ente stesso.

44 In più, all‟art.4 del testo in commento, vengono definiti i casi in cui è richiesto il parere dell‟Agcom (Agenzia per le Garanzie nelle Comunicazioni) prima di procedere ad un affidamento in house. La ratio della norma sembra essere quella di voler sottrarre l‟affidamento delle gestioni di minore importanza al vaglio dell‟Authority, residuando il relativo parere in capo ai soli affidamenti di valore superiore ai duecentomila euro. La norma, tuttavia, sembra introdurre un mero “alleggerimento” procedurale, lasciando intatta l‟obbligatoria sussistenza presupposto degli altri requisiti, sostanziali e procedurali, previsti dal comma 4 dell'articolo 23-bis.

L‟art. 23bis della legge n. 133/2008 e integrazioni fissa quale principio generale per l‟affidamento della gestione di un servizio pubblico di rilevanza economica quella della gara.

Tuttavia, com‟è noto, in taluni casi eccezionali, è possibile anche procedere all‟affidamento in house della gestione del servizio. In particolare per ottenere il parere favorevole dell‟Agcom, l‟ente affidante non dovrà dimostrare i fallimenti del sistema concorrenziale ma sarà tenuto a rappresentare specifiche condizioni di efficienza che rendono la gestione in house non discorsiva della concorrenza, ossia comparativamente non svantaggiosa per i cittadini rispetto ad una modalità alternativa di gestione dei servizi pubblici locali.

Le suddette condizioni di favor possono essere rinvenute in: a) alla chiusura dei bilanci in utile, escludendosi a tal fine qualsiasi trasferimento non riferito a spese per investimenti da parte dell‟ente affidante o altro ente pubblico; b) al reinvestimento nel servizio almeno dell‟80 per cento degli utili per l‟intera durata dell‟affidamento; c) all‟applicazione di una tariffa media inferiore alla media di settore; d) al raggiungimento di costi operativi medi annui con un‟incidenza sulla tariffa che si mantenga al di sotto della media di settore.

Nel caso in cui questi parametri non vengano applicati, la norma di applicazione è senza dubbio l‟art. 15 del D.L. n. 135/2009, convertito con modifiche nella legge n. 166/2009, ha rimodulato i termini del regime transitorio che riguardano le ipotesi in deroga degli affidamenti. In merito si osserva che le prime ipotesi di affidamento in house a cessare saranno quelle gestioni di servizi pubblici affidati dagli enti locali direttamente alle proprie società senza rispettare i parametri comunitari costituiti dal

45 “controllo analogo”, dal criterio della “prevalenza” e dall‟esercizio di penetranti e condizionanti poteri di indirizzo da parte dell‟ente partecipante. Tali affidamenti sarebbero inevitabilmente destinati a finire entro il 31 dicembre 2010.

È da sottolineare, però, che la scadenza del 31 dicembre 2010 non è perentoria a patto che entro quella data la società a capitale interamente pubblico cambi veste. In altri termini, dovrà essere messa sul mercato una quota non inferiore al 40% del proprio capitale e la scelta del partner privato dovrà avvenire con una gara che consenta anche l‟individuazione dei compiti operativi di quest‟ultimo.