I modelli derogatori: organizzazione e gestione 1 Le Società Miste

Il primo riconoscimento formale relativo alle società miste venne operato con il varo della prima raccolta organica delle disposizioni regolanti l‟organizzazione e l‟attività degli Enti locali, qual è stata la legge n. 142/1990, prevedendo al suo art. 22 lett. e) la possibilità di gestire i servizi pubblici attraverso società partecipate a prevalente capitale pubblico. Lo scopo era quello di introdurre, rispetto al sistema previgente, forti elementi di novità tesi a superare gli evidenti deficit normativi.84

In relazione a quanto sopra però, occorre rilevare che la Legge Regionale siciliana n. 9 del 6 marzo 1986 (art. 18) ha, anticipando la legislazione nazionale, espressamente consentito agli Enti locali, di costituire strutture societarie in concorso con soggetti privati per la gestione di servizi pubblici locali. Con delibera n. 4641 del 22 dicembre 1987, di fatto, il Comune di Palermo ha autorizzato la costituzione di una società per

60 azioni, in compartecipazione con la FINSIEL Spa (società privata) e l‟IRI, alla quale affidare la realizzazione e la gestione del sistema informatico comunale.

In questo modo, l‟Ente ha autorizzato la costituzione della prima società mista, la SISPI Spa85, ritenendo conveniente creare una struttura mista che consentisse una gestione diretta del servizio, coinvolgendo qualificate realtà operative private, attraverso un‟entità giuridica che consentisse di perseguire in maniera efficace la funzione pubblica, senza rinunciare a quei poteri di indirizzo e di controllo fondamentali per il perseguimento dell‟azione istituzionale dell‟Ente territoriale.

Successivamente questa breve parentesi. È solo con il TU 267/2000 che la Società per Azioni assume un ruolo di grande rilievo (e non meramente residuale) come forma di gestione dei servizi pubblici locali, poiché si ritiene sia la più idonea ad offrire alle amministrazioni locali uno strumento operativo dinamico e in grado di accrescere le disponibilità economiche, finalizzate alla produzione di beni e servizi.

Questo nuovo indirizzo ha generato una definizione non “statica” di servizio ma, al contrario “dinamica”, modificabile a seconda del contesto di riferimento e del livello di intervento dell‟Ente Locale.

La gestione dei servizi pubblici locali a mezzo di società per azioni suppone la determinazione dell‟Ente Locale di non estraniarsi dall‟attività di gestione, come invece avveniva nell‟ipotesi di concessione, ma di essere presente nella compagine sociale tramite il capitale conferito e con la presenza di amministratori e sindaci.86

Le società miste comprendono due differenti profili, privatistico e pubblicistico, che s‟intersecano e impongono di dover bilanciare l‟origine amministrativa della società con la natura associativa dello strumento societario.

Preso atto della capacità degli Enti locali di costituire società a partecipazione pubblica, le problematiche ruotano attorno alla legittimazione all‟esercizio di funzioni dirette al perseguimento dell‟interesse della collettività attraverso moduli convenzionali e non mediante provvedimenti amministrativi.

Le società menzionate nell‟art. 113 del TUEL non si differenziano né strutturalmente

85 _{Palermo Sistemica Informatica. Quote di partecipazione: 51% in capo al Comune, 47% in capo alla FINISIEL e} il residuo 2% sottoscritto dall’IRI.

86

Cass., Sez. Civ., 6 maggio 1995, n. 4989, in CdS, 1995, II, Vol. I, pag. 1959 e Cons. Stato parere 22 febbraio 1996, n. 33, in CdS, 1996, I, Vol. III, pag. 1640.

61 né funzionalmente dalle società disciplinate dal codice civile; l‟unica differenza, ma di rilevante entità, consiste nella causa del contratto societario che non è la produzione di un utile di impresa, bensì il soddisfacimento di un interesse pubblico, quale il raggiungimento di un fine sociale e la promozione dello sviluppo economico e civile della comunità locale.

A seguito delle difficoltà incontrate nella gestione di servizi pubblici tramite l‟azienda municipalizzata, in considerazione della sua sottoposizione alle direttive dell‟Ente ed agli intensi controlli pubblicistici, le società per azioni o a responsabilità limitata consentono il superamento dei limiti strutturali che derivano dalle Aziende Speciali per via della loro peculiare qualificazione giuridica (non potendo ricorrere né all‟autofinanziamento né al capitale privato, consentendo l‟utilizzazione dell‟apporto dei privati sotto il profilo finanziario).

Per ciò che concerne gli organi interni, le società di capitali responsabilizzano maggiormente gli amministratori; infatti i componenti della commissione amministrativa di un‟azienda speciale sono responsabili solo per gli atti amministrativi ai quali hanno concorso con voto favorevole nella relativa delibera.Invece, i componenti del consiglio di amministrazione ed i sindaci rispondono per dolo e colpa derivante da una imprudente e non oculata gestione della società. Nella S.p.A. e nella S.r.l., qualora le perdite raggiungano determinate entità, il consiglio di amministrazione deve assumere rigidi adempimenti, a differenza di ciò che accadeva nelle aziende speciali nelle quali gli enti locali dovevano provvedere alla copertura delle perdite.

Quindi, da un lato, la veste societaria è da motivare sulla base dell‟opportunità di avvalersi, anche, di competenze di altri soggetti;87 _{ed invece la presenza del soggetto}

pubblico si giustifica in quanto fissa gli obiettivi di pubblico interesse ai quali la gestione del servizio deve rispondere. In questo modo lo strumento societario è utilizzato anche per far sì che il privato esca da attività in regime di concessione, trasferendo quote azionarie all‟ente concedente.

Fin dall‟origine delle società miste, gli elementi d‟incertezza, relativi all‟agire di dette società, ruotano intorno alla loro natura giuridica: possono esse definirsi, società a

62 regime privatistico o a regime pubblicistico?

Da qui, la netta distinzione tra chi riteneva che la società, di natura interamente privatistica, dovesse essere sottoposta esclusivamente alla disciplina delle società commerciali, e chi, sottolineandone il carattere di specialità, reputava che quello societario fosse un paravento dietro il quale si celava una struttura organicamente collegata con l‟Ente territoriale e che quindi fosse un mero organo strumentale dell‟Ente.

Comunque sia, è da sottolineare come le società miste rimangono pur sempre un soggetto di diritto privato del tutto distinto dall‟Ente Locale; ed inoltre, gli stessi scopi rimangono distinti rispetto alle finalità istituzionali dell‟Ente locale, il quale non può incidere unilateralmente sull‟attività della società mediante l‟esercizio di poteri autoritativi e discrezionali.88

L‟adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la pronuncia n. 1 del 3 marzo 200889_,

in linea con quanto già espresso dal Supremo consesso con il parere della Sez. II n. 456 del 18 aprile 200790_{, ribadisce che il partenariato pubblico-privato, di tipo}

istituzionalizzato è riconducibile al modello della società mista e non a quella della società in house.

La codificazione di questo concetto risale al Libro Verde della Commissione CE, relativo sia ai PPP che al diritto comunitario degli appalti e delle concessioni.

Il diritto comunitario ha riconosciuto ad essi una fondamentale valenza tecnico- economica più che giuridico-amministrativa. Infatti la Commissione Europea ha preso atto che l‟aumento del ricorso agli operatori di PPP è riconducibile a vari fattori. In presenza delle restrizioni di bilancio, cui gli Stati membri devono far fronte, esso risponde alla necessità di assicurare il contributo di finanziamenti privati al settore pubblico, oltre che di poter beneficiare maggiormente del Know-how e dei metodi di funzionamento del settore privato nel quadro della vita pubblica. Del resto, l‟acquisizione del patrimonio cognitivo, composto di conoscenze tecniche scientifiche, maturato dal privato nelle singole aree strategiche di affari, costituisce un indubbio arricchimento degli oneri economico finanziari che le pubbliche amministrazioni sono

88

Cass. Sez. Civ. 6 maggio 1995, n. 4989, cit. 89

in Riv. Giurisd. Amm.va, Marzo 2008, I, pag. 1. 90_{In Riv. Giurisd. Amm.va, Aprile 2007, I, pag. 616.}

63 chiamate a sopportare in sede di erogazione di servizi o di realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità.91

Nel citato Libro Verde, inoltre, viene posta una distinzione tra due tipi di partenariato: il tipo “puramente contrattuale”, basato esclusivamente su legami contrattuali tra i vari soggetti (appalti e concessioni), e quello di tipo “istituzionalizzato - PPPI” che implicano una cooperazione tra il settore pubblico e quello privato (le società miste). Il PPPI, d‟interesse per questa sede, si inquadra nell‟ottica di un operazione strategico- industriale, volta all‟acquisizione di importanti fattori produttivi sia strumentali e finanziari che tecnologico-industriali, al fine di operare al meglio per la produzione ed erogazione di pubblici servizi, la cui organizzazione d‟impresa risponde alla duplice aspettativa di garantire al partner privato, che apporta conoscenze e capitale, una conveniente remunerazione dello stesso ed un reintegro degli investimenti effettuati in un congruo arco temporale che deve comunque coincidere con la durata della concessione o dell‟affidamento del servizio;92

al partner pubblico, invece, garantisce di veder realizzate, più velocemente e con tecnologie avanzate, infrastrutture per lo sviluppo socio-economico delle collettività e di poter erogare, tramite la società gestore, i servizi pubblici di interesse generale di propria competenza, nel rispetto degli standard qualitativi, territoriali e tecnici.

La Commissione chiarisce tre ulteriori aspetti qualificanti il modello speciale della società mista: