Processo di liberalizzazione e disciplina di settore

Negli anni ‟90, il fenomeno delle “privatizzazioni formali” ha comportato la transizione verso una completa emancipazione della gestione delle imprese di servizio pubblico locale, verso un più avanzato sistema decisionale, avvertendo l‟esigenza, ulteriore, di scorporare la gestione dei servizi dall‟interno dell‟amministrazione degli Enti Locali, scegliendo tra le diverse possibili opzioni.

Nonostante ciò, in molti casi, i servizi, anche di natura squisitamente industriale (concentrati nei settori idrico e igiene ambientale), venivano ancora gestiti direttamente dagli Enti locali secondo quella che è la gestione diretta.

Infatti, alla vigilia del processo di innovazione organizzativa e istituzionale, avviato con le norme settoriali di liberalizzazione (relative al trasporto locale e alla distribuzione del gas), il processo di un effettivo cambiamento sembrava procedere lentamente.

La permanenza di numerose residue gestioni dirette è da considerarsi, senza dubbio, l‟elemento che ha determinato la maggiore debolezza del sistema: nei casi di esternalizzazione mediante affidamenti diretti ad aziende pubbliche permanevano elementi di sovrapposizione e di insufficiente trasparenza nell‟esercizio dei rispettivi ruoli. Nella concessione ad imprese private, poi, la situazione era caratterizzata dal consolidamento, di fatto, di posizioni di monopolio delle imprese, dovuto alle modalità di affidamento delle concessioni, alla durata delle stesse ed anche all‟assenza di meccanismi di controllo sull‟operato dei concessionari.

In tali situazioni si era ben lontani da una liberalizzazione dei mercati.

L‟impresa concessionaria godeva di rilevanti rendite, potendo contare per lunghi periodi di una condizione di esclusiva nella gestione del servizio e potendo utilizzare con oneri modesti, i beni pubblici.

73 Per ovviare a tali inconvenienti si sono succedute una serie di norme settoriali che hanno riguardato i settori idrico, dell‟igiene ambientale, dei trasporti, dell‟energia elettrica e del gas.

Con le prime due normative, rispettivamente la Legge n. 36 del 1994 di riordino del settore idrico (nota come legge Galli) e il D. Lgs n. 22 del 1997 relativo ai servizi di smaltimento dei rifiuti (conosciuto come Decreto Ronchi), si è affrontato il problema dell‟aggregazione verticale e orizzontale delle gestioni, cercando di superare l‟eccessiva frammentazione dei servizi, con l‟obiettivo di ricomporre i cicli settoriali integrati e di definire ambiti dimensionali di erogazione del servizio (cd. Ambiti Territoriali ottimali – ATO), in un quadro di un sistema di affidamenti, ricalcato su quello previsto dalla Legge n. 142/90.

Punti nevralgici sono stati: a) Necessità di attuare un uso razionale delle risorse idriche; b) Il recupero di imprenditorialità nella gestione del servizio; c) La riorganizzazione territoriale e gestionale dei servizi presenti nell‟ambito del nostro Paese attraverso la previsione di ambiti sovra comunali; d) il miglioramento della qualità del prodotto nell‟ottica di assicurare una maggiore efficienza ed efficacia nella modalità di erogazione del servizio.

Con altre norme, vale a dire i Decreti Legislativi n. 422 del 1997 e n. 400 del 1999 riguardanti i trasporti locali, il D. Lgs n. 79 del 1999 per l‟energia elettrica e il D. Lgs n. 164 del 2000 relativo al settore della distribuzione del gas naturale, ci si è orientati, invece, alla modifica degli assetti dei mercati, promuovendo una loro apertura regolata.

I principi ispiratori delle norme settoriali di liberalizzazione (specie quella dei trasporti pubblici e del gas naturale) possono essere ricondotti nel:

a) superare ogni interferenza in materia gestionale da parte dell‟Ente Locale, a

cui spetta il compito di definire ed ordinare il quadro delle esigenze a cui i servizi devono rispondere, attivando in rapporto ad esso la competizione tra le imprese;

b) affermare l‟obbligatorietà della gara come unica possibile forma di

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c) introdurre un sistema di regolazione fondato su un duplice ordine di

strumenti: la regolazione del diritto ad erogare tramite gara per il suo affidamento e la regolazione del gestore tramite Contratto di Servizio.

Con l‟approvazione della nuova disciplina dei servizi pubblici locali, introdotta con l‟art. 14 del D.L. n.269/2003, la situazione era delineata nei seguenti termini:

 nei settori idrico e dell‟igiene ambientale, la normativa (risalente rispettivamente al 1994 e 1997) faceva ancora riferimento al sistema precedente, ovvero agli orientamenti liberalizzatori;

 nei settori del trasporto pubblico locale, del gas e dell‟energia elettrica, le rispettive riforme, anche al fine di recepire le direttive comunitarie, erano esplicitamente orientate alla creazione di assetti concorrenziali.

In una prima fase (in occasione della discussione del DdL n. 1388/1998 sulle autonomie locali) è sembrata prevalere l‟ipotesi di limitarsi ad una “privatizzazione formale”. Successivamente il “pendolo” è oscillato decisamente nel verso della strada della liberalizzazione; con il DdL n. 7042/1999, in coerenza con quanto previsto nelle riforme settoriali, ci si orientava verso il completo superamento degli affidamenti diretti e il ricorso obbligatorio e generalizzato alla gara per la scelta dell‟affidatario. Da un lato, già con l‟art. 35 della Legge n. 448/2001, si sono introdotte alcune eccezioni al principio della concorrenza, prevedendo misure di promozione della privatizzazione; dall‟altro, con l‟art. 14 del D.L. n.269/2003, convertito nella Legge n. 326/2003 ed integrato dall‟art. 4 della Legge n. 350/2003, si è teso a trovare un compromesso tra il rispetto degli obblighi derivanti dalle direttive comunitarie108; l‟esigenza di tenere conto del mutato quadro delle competenze tra Stato e Regioni a seguito della modifica dell‟art. 117 della Costituzione; l‟opportunità di riconoscere agli Enti Locali la possibilità di scelta tra forme diverse di affidamento e di gestione dei servizi e l‟orientamento di garantire e tutelare le imprese pubbliche, trasformate in S.p.a. e quotate in Borsa.

108

per superare le contestazioni avanzate dalla Commissione europea all’art. 35 della legge 448/2001 e per evitare le conseguenti procedure di infrazione.

75 La Corte Costituzionale, nella sentenza del 28 luglio 2004, n. 272109ha accolto i ricorsi presentati da alcune Regioni dichiarando l‟incostituzionalità di alcune norme, spingendo, così, il legislatore a colmare il vuoto legislativo venutosi a creare.

Infine con la legge n. 308/2004, contenente “delega al Governo per il riordino, il coordinamento e l‟integrazione della legislatura in materia ambientale e misure di diretta applicazione” (nota come Delega Ambientale), si aprono scenari di ulteriore cambiamento istituzionale in quanto l‟esecutivo è autorizzato ad emanare, entro un certo termine, decreti legislativi su distinte materie, tra cui quelle relative ai settori rifiuti e idrico.

Tra le principali novità introdotte dalla riforma rientra sicuramente la nuova distinzione tra servizi di “rilevanza economica”, disciplinati dall‟art. 113 Tuel ed i servizi “privi di rilevanza economica”, la cui disciplina, originariamente contenuta nell‟art. 113bis Tuel è attribuita, dopo la citata sentenza della Corte Costituzionale, alla competenza delle Regioni.

Seguendo gli orientamenti della Corte di Giustizia, i servizi di “rilevanza economica” devono, da un lato, riguardare la collettività e soddisfare i fabbisogni dei cittadini- utenti; dall‟altro devono essere offerti in base ad un principio di economicità e quindi dare luogo al pagamento di un corrispettivo da parte degli utenti e garantire, in questo modo, la copertura dei costi comprensivi di una remunerazione del capitale investito. L‟altra categoria di servizi, quelli cioè “privi di rilevanza economica”, al contrario hanno natura solidaristica, non hanno fini di lucro e, di conseguenza, non danno luogo al conseguimento di profitti.

Da questa descrizione risulta evidente che si tratta di una definizione di tipo “relativo”, non utilizzabile, quindi, per la formulazione di rigide elencazioni in quanto l‟appartenenza all‟una o all‟altra categoria è condizionata dalle specifiche situazioni storiche, sociali e territoriali di riferimento. Di conseguenza il carattere economico o non del servizio non può essere stabilito a priori ma determinato nei diversi contesti. In riferimento al campo di applicazione della riforma, i settori dell‟energia elettrica e del gas, pur presentando carattere economico, sono stati esclusi dal rinnovellato

76 art.113 del Tuel e, successivamente, con la delega Ambientale, anche i trasporti pubblici locali non rientrano più in tale disciplina.

I servizi appartenenti a questi settori vengono dunque regolati, in generale, dalle norme del Trattato UE sui servizi di interesse economico generale e nello specifico, dalle normative di settore: il D.Lgs n. 79/1999 (in attuazione della direttiva 96/92/CE) per l‟energia elettrica, il D.Lgs n. 165/2000 (attuativo della direttiva 98/30/CE) per il gas e i D.Lgs.vi n. 422/1997 (attuativo della direttiva 2003/55/CE) e n. 400/1999 per i trasporti pubblici locali.

Al contrario, nei settori rientranti nell‟applicazione dell‟art. 113 Tuel le norme in esso contenute sono “integrative delle discipline di settore”. Così ad esempio, nei servizi idrici e dei rifiuti, l‟organizzazione per ambiti territoriali ottimali resta “normato” dalle discipline di settore (Legge n. 36/1994 e D. Lgs n. 22/1997 e le leggi regionali), mentre per i sistemi di affidamento si fa riferimento all‟art. 113 Tuel.

Inoltre, rispetto al nuovo quadro delle competenze definito dall‟art. 117 della Costituzione, le disposizioni dell‟art. 113 del Tuel relative alle modalità di gestione dei servizi, concernono la tutela della concorrenza e sono inderogabili.

La tutela della concorrenza, in base al dettato dell‟art. 117 della Costituzione, è riservata alla potestà esclusiva dello Stato e riguarda una libertà fondamentale prevista dal Trattato UE.

Queste norme, pertanto, non sono solo “integrative” rispetto alle discipline di settore, ma anche “inderogabili”.

Ad esempio, per ciò che concerne il settore energetico e del gas, nell‟estate del 2004, è stata approvata la cd. Legge Marzano110. Il provvedimento ha definito le competenze Stato/Regioni secondo il nuovo titolo V della Costituzione e avvia il completamento della liberalizzazione con l‟obiettivo di potenziare l‟efficienza dei mercati energetici. Ciò significa che, le Regioni possono solo integrare o completare le disposizioni dell‟art. 113 in materia di gestione e affidamento dei servizi, mentre hanno la possibilità di derogarle esclusivamente in altre materie.

A tale riguardo, inoltre, la Corte Costituzionale (nella sentenza sopra richiamata), ha dichiarato l‟illegittimità dell‟art. 113 bis in quanto disciplina servizi non rientranti

77 nella materia della “disciplina della concorrenza” assegnata alla competenza esclusiva dello Stato. Di conseguenza spetterà alle Regioni definire le norme concernenti i servizi appartenenti a questa categoria che potranno essere dunque diverse rispetto a quanto prevista dal soppresso art. 113 bis. Inoltre, non può escludersi che laddove sia previsto da norme settoriali si possa far ricorso alle gare, anche se le disposizioni regionali hanno legittimato più frequentemente l‟affidamento diretto mediante strumenti gestionali non troppo diversi da quelli indicati dal soppresso art. 113 bis. Un primo passo importante lo si può ricondurre senza dubbio al trasferimento delle funzioni in capo alle regioni, quando, nel 1977, viene per la prima volta configurato un settore di competenza per l‟intera area dei rifiuti urbani e industriali.111

Ciò nonostante,di fondamentale importanza per questa sede, al Comune compete la gestione diretta dei rifiuti urbani ed assimilati, con la possibilità di emanare dei regolamenti deputati a precisare i contorni dell‟attività di gestione.

Si sancisce, in questa maniera un monopolio legale in favore degli stessi soggetti pubblici. Tant‟è che la titolarità del servizio è esclusivamente del Comune e ne è preclusa la titolarità a terzi in ragione del regime di privativa. Ciò non comporta comunque, sotto il profilo organizzativo, la necessaria assunzione della gestione mediante la costituzione di un‟azienda speciale o di un‟azienda a capitale pubblico o in economia, potendo essere affidata a terzi mediante concessione. 112

La legge n. 269/2003 stabilì, pertanto, che gli affidamenti in essere, rilasciati con procedure non a evidenza pubblica, sarebbero dovuti cessare entro il 31/12/2006 senza necessità di deliberazione dell‟Ente Locale. Il termine suddetto poteva comunque essere differito per un periodo complessivo massimo di tre anni previo accordo, caso per caso, con la Commissione europea.

Successivamente, venne stabilito un regime transitorio al fine di salvaguardare le forme gestionali già in essere. In tal caso, i comuni e le provincie individuano un soggetto a cui affidare il compito di coordinamento del servizio e adottano ogni altra misura idonea a cui assicurare l‟integrazione delle funzioni fra la pluralità di soggetti gestori.

111

Cfr. Art. 101 del D.P.R. 24 Luglio 1977, n. 616 112

C. Iaione, Le società in House: contributo allo studio dei principi di auto-organizzazione e auto-produzione

78 Nel 2006, con il D.Lgs 3 Aprile 2006, n. 152, predisposto in attuazione della Legge 15 Dicembre 2004, n. 308, si è stabilito che la gestione (in particolare del servizio idrico integrato) viene aggiudicata mediante gara disciplinata dai principi e dalle disposizioni comunitarie o, in alternativa può essere affidata a società partecipate esclusivamente e

direttamente da comuni o altri enti locali compresi nell’ambito territoriale ottimale, qualora ricorrano obiettive ragioni tecniche ed economiche, secondo la previsione del comma 5, lett. C), dell’art.113 del 267/2000, o a società solo parzialmente partecipate da tali enti secondo la previsione del comma 5, lett b), dell’art. 113 del 267/2000, purché il socio privato sia stato scelto, prima dell’affidamento, con gara.

Da ultimo, per il settore del trasporto pubblico, nel valutare l’in house non si può non tener conto di quanto previsto dall‟art. 4- bis della Legge 102/09 che impone alle autorità competenti di aggiudicare tramite contestuale procedura ad evidenza

pubblica almeno il 10 per cento dei servizi oggetto dell'affidamento a soggetti diversi da quelli sui quali esercitano il controllo analogo.113

I restanti commi prevedono la possibilità dell‟affidamento simultaneo di una pluralità di servizi pubblici ma solo attraverso la gara e nel caso in cui può essere dimostrato che tale scelta sia economicamente vantaggiosa, nonché introducono un periodo di transizione che si ferma alla data del 31 dicembre 2010, anche se per alcune forme di affidamento già adottate dalle Autorità pubbliche individua periodi più lunghi.

In tema di periodo di transizione un recente decreto (in c.d. decreto milleproroghe114) ha disposto il prolungamento del periodo di transizione, ma con esclusivo riferimento al trasporto pubblico locale, fino al 31 marzo 2011, prevedendo inoltre la possibilità di un ulteriore prolungamento fino al 31 dicembre 2011 attraverso un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri.

Volendo fare un focus sul Comune di Palermo, per ciò che concerne il settore del gas, la Regione Siciliana ha recepito il Decreto Letta con alcune modifiche ed integrazioni; in particolare con L.R. 16 aprile 2003 n. 4 è stato prolungato il termine degli affidamenti del servizio di distribuzione in essere alla data di entrata in vigore del

113_{Tale norma non può che aggiungere un ulteriore elemento di scoraggiamento all‟uso di questa forma di} affidamento diretto.

114 _{D.L. n. 225 del 29 dicembre 2010 (Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e di interventi} urgenti in materia tributaria e di sostegno alle imprese e alle famiglie).

79 decreto Letta fino al 31.12.2015. Tuttavia, è necessario tenere in considerazione i provvedimenti successivamente assunti in materia dal legislatore nazionale. L‟articolo 30 bis del decreto legge 91/2014, c.d. decreto competitività convertito, con modificazioni, dalla legge 116/2014, sancisce la proroga delle scadenze per la pubblicazione dei bandi di gara per l‟affidamento del servizio di distribuzione del gas.