Le Società in house

Con la progressiva esternalizzazione delle funzioni produttive di servizi pubblici e delle funzioni strumentali di acquisizione di beni e servizi, le Pubbliche Amministrazioni hanno gradualmente proceduto verso forse di outsourcing delle proprie attività interne e dei processi di erogazione di pubblici servizi di competenza. La Commissione Europea e la Corte di Giustizia hanno spinto il nostro legislatore a non consentire più l‟erogazione tramite le forme di gestioni precedenti (in economia, istituzioni e aziende speciali) ma a istituire, per l‟affidamento diretto dei servizi pubblici, una nuova forma di gestione, definita dalla giurisprudenza comunitaria come società in house.

Le società in house sono dotate di una propria personalità giuridica, distinta da quella dell‟amministrazione di appartenenza: si tratta, tuttavia di una distinzione che rileva solamente sul piano formale dal momento che questi organismiper configurarsi come tali, non devono avere alcuna autonomia decisionale, in quanto rappresentano solo un modulo organizzativo di cui l‟amministrazione stessa si avvale per soddisfare proprie esigenze.

In questo senso, le tre condizioni, le quali devono sussistere in ogni momento e congiuntamente, che determinano la qualificazione come in house sono:

- Il capitale sociale deve essere interamente pubblico di tipo “chiuso”;

- L‟ente o gli enti pubblici titolari del capitale pubblico devono esercitare un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;

- La prevalenza dell‟attività, esercitata dalla società, a beneficio dell‟Ente pubblico o degli enti pubblici che la controllano.97

Comunque, il diritto comunitario è categorico nel limitare il campo d‟intervento solo laddove non esista un mercato di beni e servizi pubblici.98Infatti non vi è alcuna concorrenza se non esiste un mercato, ed il mercato si struttura solo dove risulta ipotizzabile un effettivo scambio tra la pubblica amministrazione e un soggetto terzo. Secondo la Corte di Giustizia non è, dunque, qualificabile come soggetto terzo, nel rapporto giuridico afferente la commessa pubblica, quell‟organismo che, sebbene

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Vedi sentenza Teckal, nella quale si configura una relazione tra le parti solo quando non è possibile identificare l’esistenza di un vero e proprio rapporto contrattuale.

68 formalmente distinto dalla PA affidante, nella sostanza non possiede il requisito dell‟autonomia finanziaria, strategica e decisionale, collocandosi, pertanto, come parte integrante della compagine organizzativa e produttiva della stessa PA. Nonostante ciò, le regole comunitarie sulla “concorrenza” incontrano un evidente limite nel potere di auto-organizzazione dell‟Ente Locale.99

L‟elemento che consente di escludere l‟applicabilità delle direttive comunitarie è dunque da ricercare nell‟assenza di terzietà sostanziale dell‟affidatario rispetto all‟amministrazione aggiudicatrice. Non basta una terzietà solo formale, ma è necessario che essa si manifesti anche da un punto di vista sostanziale, cioè che la società in house si configuri solo come un mero comparto produttivo interno alla PA aggiudicatrice; il legame tra essa e la società deve qualificarsi meramente organizzativo.

Come quanto espresso dal CGA Regione Siciliana, con una sentenza del 4 Settembre 2007 n.719100, “[…]la società in house si pone nei confronti del mercato

imprenditoriale locale come concorrente sleale e quindi non solo questa sua espansione può condurre da un lato alla inammissibilità della sua partecipazione alla gara, fino a che dura il regime di affidamento diretto nei confronti del suo ente controllante, ma anche al venir meno della sua qualifica di soggetto affidatario diretto, sì che delle due l’una: o l’impresa non partecipa a gare fuori territorio e mantiene così il suo status, o vi partecipa, e perde il suo status, con le ovvie conseguenze nei confronti della legittimità dell’affidamento diretto già realizzato o da realizzare[…]”.

Pertanto l‟autoproduzione, caratteristica dell‟in house, consente di identificare, sul piano del diritto societario, una evidente transizione dalla causa lucrativa, tipica del contratto di società (art. 2247 c.c.) verso quella consortile di cui all‟art. 2602 e ss. del c.c. La causa contrattuale nell‟in house si connota per la costituzione di una organizzazione comune finalizzata allo svolgimento di determinate fasi del processo produttivo-erogativo dei rispettivi enti, sia che si tratta di attività strumentali proprie che di servizi da erogare.

99_{Potere garantito sia dall‟art. 5 del Trattato CE sia dall‟ordinamento costituzionale (art. 114 e 118)}

69 Il requisito della totale partecipazione pubblica è necessario per configurare la società come appartenente alla Pubblica amministrazione; solo a tale condizione, infatti, può ammettersi l‟affidamento diretto della gestione non configurabile, al contrario, qualora si coinvolgessero operatori economici privati nell‟esercizio del servizio.

Tali argomentazioni sono state confermate da un ulteriore intervento della Corte di Giustizia, la quale ha ribadito che la partecipazione, anche se minoritaria, di un‟impresa privata al capitale di una società alla quale partecipi anche l‟amministrazione aggiudicatrice, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla società un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi.101

La sola presenza di un terzo privato, e, quindi della sua partecipazione al capitale, anche se in misura minima, fa venir meno le condizioni di controllo analogo, che rappresentano il secondo presupposto dell‟in house. La partecipazione di un terzo presuppone sempre da parte della Pubblica Amministrazione una seppur minima considerazione dei suoi interessi economici, dal momento che soltanto in tal senso il privato metterà a disposizione della Pubblica Amministrazione il proprio Know-how o le proprie risorse finanziarie.

Solo se, al contrario, l‟amministrazione aggiudicatrice è azionista unico della sua società controllata, i suoi interessi e quelli della società controllata potranno in linea di principio essere considerati sostanzialmente coincidenti; tale condizione, già sperimentata nelle forme gestorie dell‟istituzione o della azienda speciale, potrà trovare piena applicazione anche in modelli organizzativi nella forma della S.p.A. o S.r.l., dato che l‟amministrazione, in quanto azionista unico, partecipa al 100% degli utili e potrà autonomamente decidere sul loro impiego.

Nel sistema delle Società di Capitali il potere decisionale risulta tradizionalmente ripartito tra l‟assemblea dei soci e l‟organismo amministrativo.

La regola che presiede alla formazione della volontà assembleare è rappresentata dal principio maggioritario: i soci deliberano a maggioranza e le deliberazioni assunte vincolano tutti. Le maggioranze si computano, salva diversa disposizione statutaria, sulla scorta del capitale rappresentato in assemblea e non sull‟intero capitale sottoscritto, al fine di rispondere ad esigenze di funzionalità ed efficienza dell‟organo

70 assembleare. Ai soci di minoranza, purché rappresentativi di un quorum minimo obbligatorio sono riconosciuti una serie di diritti e di poteri di controllo e di impugnativa giudiziaria, volti ad evitare abusi da parte del capitale di comando.

La necessità che la società sia dotata di autonomia finanziaria e decisionale, limitata e preventivamente circoscritta, impone che tutta una serie di atti gestionali, sia di ordinaria che di straordinaria amministrazione, siano in qualche modo sottoposti ad un diretto e penetrante controllo da parte dell‟organo societario, nel quale il socio pubblico ha una diretta rappresentanza ed influenza decisionale, cioè l‟assemblea dei soci.

Inoltre, nel diritto societario, è stato statuito che l‟assemblea (nella S.p.A.) può essere chiamata a deliberare, oltre che sugli argomenti di propria competenza, anche sulle specifiche autorizzazioni, richieste per via statutaria, per gli adempimenti di alcuni atti del consiglio di amministrazione, senza però deresponsabilizzare gli amministratori per le operazioni compiute (art. 2364, comma 1, sub 5).Di conseguenza, lo statuto della società in house in forma azionaria non potrà mancare dal sottoporre a preventiva autorizzazione assembleare obbligatoria tutta una serie di atti, quali le operazioni straordinarie d‟azienda di massima valenza strategica;102 _{stipulazione di contratti}

traslativi e acquisitivi della proprietà o costitutivi di diritti reali di godimento o di garanzia su beni del patrimonio sociale; emissioni di prestiti obbligazionari ordinari e divieto assoluto di emettere prestiti convertibili (art. 2410 c.c.).103

Per ciò che concerne l‟oggetto sociale, invece, dovrà risultare circoscritto alle attività riferite al servizio affidato104 _{che prevedono una limitata estensione territoriale}

dell‟operatività societaria; la durata della società sarà parametrata, in quanto strumentale all‟autoproduzione, alla durata degli affidamenti dei relativi servizi pubblici, a loro volta ancorati a parametri di rigenerazione dei capitali investiti, motivandola in relazione al tempo strettamente necessario per il superamento degli

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fusioni, scissioni, trasformazioni, conferimenti di rami d’azienda, paini strategici industriali e di investimento etc… .

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I prestiti convertibili in azioni non sono ammesse nell’in house, in quanto potrebbero configurare una futura apertura a soggetti privati e quindi inficiare la qualità stessa dei meccanismi di controllo analogo Cfr. Corte di Giustizia CE, Sez. I sentenza del 13 ottobre 2005, in causa C.458, Parking Brixen). Analoghe disposizioni dovranno essere inserite anche nella s.r.l. in tema di emissione di titoli di debito della società e di divieto di conversione in quote (art. 2483 c.c.).

71 impedimenti al corretto funzionamento del mercato105_{; le nomine dei componenti}

dell‟organo amministrativo e di quello sindacale, al fine di rafforzare i meccanismi di dipendenza interorganica dell‟ente socio, potranno essere previste per via diretta, in proporzione alle quote di capitale posseduto da ciascun ente pubblico socio (art. 2449, come sostituito dall‟art. 13 della L. 34/2008 per le S.p.A.), ovvero per decisione dei soci ex art. 2479 per le S.r.l.

È importante precisare che la circolare del Ministero dell‟Ambiente del 6 dicembre 2004, dispone che le caratteristiche di cui sopra trovano applicazione sia nella previsione statutaria, che deve introdurre pesanti clausole limitative dell‟autonomia del tipo societario prescelto,106 _{sia sul piano pubblicistico del rapporto concessorio di}

affidamento del servizio e quindi sul controllo degli standard quali-quantitativi di erogazione e sulle modalità tecnico-operative di prestazione del medesimo.

Ciò comporta la necessità della struttura proprietaria chiusa, (che diviene ulteriore limite) che impedisce ogni possibilità di azionariato diffuso o di collocazione sul mercato regolamentato delle azioni della società in house, pena il venir meno del controllo analogo. Infatti Lo status di socio di una società in house non può risultare disgiunto da quello di concedente il servizio. Il concetto di autoproduzione non potrebbe permettere l‟adesione al contratto sociale di soggetti che non conferissero, essi stessi, servizi o attività in via diretta, assoggettando la società ai parametri di “controllo analogo”. Il socio mero finanziatore è infatti portatore di interessi estranei alla stessa causa consortile che sta a fondamento della società in house.107

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Circolare Ministero Ambiente 6 dicembre 2004. 106

L’art. 2249 c.c. ammette l’inserimento di singole clausole atipiche che non siano in contrasto con norme imperative.

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In questa direzione, TAR Abruzzo, sentenza 7 novembre 2006, 687, in Foro Amm.vo, Tar, nov. 2006, Vol. V, pag. 3595, che ritiene come “l’affidamento diretto non può essere disposto a favore di una società a partecipazione interamente pubblica cui non partecipa anche l’Amministrazione comunale a favore della quale deve essere svolto il servizio…” o TAR Lombardia, Brescia, con sentenza del 28 luglio 2006, n. 955, in www.servizipubblicilocali.it, che si esprime: “la società non costituisce una struttura in house del Comune se il Comune non detiene alcuna quota del capitale” (e non è quindi nelle condizioni di influenzare l’attività degli organi societari….).

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CAPITOLO IV