Il modello ordinario: organizzazione e gestione dei servizi pubblic

L‟art. 23-bis della legge n. 133/2008, ai comma 1 e 2, richiama una serie di principi,costituzionali e comunitari, che rappresentano le basi su cui si dovrà avviare la modalità ordinaria di affidamento e gestione dei pubblici servizi e le relative procedure competitive, in tema di libertà economiche e di diritti civili e sociali.

I principi costituzionali di riferimento, sono costituiti dagli art.117 Cost. comma2, (competenza esclusiva statale)67 _{nonché dall‟art.118 Cost. comma1 (sussidiarietà)}68 _e

dall‟art. 1 della L. n. 241/90 (Economicità).69

Invece i principi del Trattato comunitario sono essenzialmente quelli della trasparenza

ed adeguata pubblicità70_{; non discriminazione}71_{; parità ditrattamento}72_{; mutuo}

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Ex art. 117, comma2, lett. e): “Lo Stato ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie: […] e) moneta, tutela

del risparmio e mercati finanziari; tutela della concorrenza; sistema valutario; sistema tributario e contabile dello Stato; perequazione delle risorse finanziarie […]”;

Comma 2, lett. m): “Lo Stato ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie: […] m) determinazione dei livelli

essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale […]”.

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“Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano

conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza […] Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli o associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà”.

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“L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di

efficienza, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario”.

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Il principio garantisce condizioni di concorrenza non falsate e si riferisce alla necessità che gli Stati membri assicurino l’opportuna pubblicità alla commessa, affinché tutti gli operatori interessati, nell’ambito del mercato comune, possano essere messi in grado di competere in condizioni di imparzialità.

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Il principio è un corollario del generale assioma comunitario dell’eguaglianza e trova la sua esplicitazione nel divieto di discriminazione nazionale, con specifiche applicazioni sia alla circolazione delle merci e dei servizi, che alla libertà di stabilimento delle persone e delle imprese all’interno di ciascuno dei Stati comunitari. Il principio, sancito dall’art. 12 del Trattato, è disposizione provvista di effetto diretto negli ordinamenti interni. 72_{Il principio di uguaglianza è fondamentale nel diritto comunitario. Impone di non trattare in modo diverso} situazioni analoghe, salvo che la differenza di trattamento sia obiettivamente giustificata. Il principio di parità di trattamento, del quale sono specifica espressione gli artt. 43 (ex 52) e 49 (ex 59) del Trattato CE “vieta non solo le discriminazioni palesi a motivo della cittadinanza, … ma anche qualsiasi forma di discriminazione dissimulata che abbia in pratica le stesse conseguenze. Le regole del gioco devono essere riconosciute da tutti i concessionari potenziali e devono applicarsi a tutti in maniera uniforme. La Corte ha precisato, “per consentire

una comparazione oggettiva delle offerte, che queste devono essere tutte conformi alle prescrizioni di cui al capitolato d’oneri. Se un potere aggiudicante prende in considerazione una modifica di un'unica offerta dopo l’apertura delle buste, secondo la Corte ne risulterebbe avvantaggiato l’offerente interessato. Sono contrarie alla parità di trattamento tutte le disposizioni che riservino contratti pubblici alle imprese nelle quali lo Stato o il settore pubblico detiene una partecipazione maggioritaria o totale. La Commissione ritiene che da questa

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riconoscimento73_{; proporzionalità}74_.

La forza giuridica dei precetti comunitari è adesso rafforzata ad opera di un‟autonoma norma di rinvio, di rango costituzionale, introdotta con le modifiche del Titolo V della Carta Costituzionale75_{. Il novellato art.117, al comma 1, stabilisce che la potestà}

legislativa, da qualsiasi livello istituzionale venga esercitata (Stato o Regioni), è subordinata al rispetto della Carta costituzionale, “nonché dei vincoli derivanti dall‟ordinamento comunitario”.

Questo comporta, che gli apparati amministrativi italiani applicheranno l‟atto di fonte italiana, soltanto se conforme all‟atto europeo, pertanto la funzione amministrativa svolta dagli apparati dello Stato italiano è attuativa degli indirizzi politici comunitari. Dopo questa breve premessa, si passa ad un‟analisi della modalità di gestione

ordinaria.

Essa comporta una libertà di azione tanto nel regime organizzatorio quanto nella forma giuridica del soggetto gestore, richiedendo solo il rispetto delle procedure competitive di evidenza e dei principi comunitari e nazionali in tema di libertà economiche, non ritenendosi più necessario il requisito soggettivo rappresentato da una specifica forma giuridica del gestore affidatario.

L‟intervento del legislatore è volto a garantire un ampliamento dei potenziali partecipanti alla gara, in aderenza al principio della parità di trattamento tra operatori economici, alla messa in concorrenza e alla massima accessibilità della commessa pubblica.

Non esistono più vincoli rispetto alla forma giuridica del soggetto gestore aggiudicatario, potendosi trattare anche di un‟impresa individuale o di altra forma prevista dagli eventuali regolamenti attuativi.

giurisprudenza derivi l’obbligo di ottemperare al principio di messa in concorrenza…” (Commissione CE, Comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario).

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In base a tale principio, lo Stato membro è tenuto ad accettare i prodotti e servizi forniti da operatori economici di altri paesi della Comunità, nella misura in cui rispondano in modo equivalente alle esigenze legittimamente perseguite dallo Stato membro destinatario. L’applicazione di questo principio alle concessioni implica che lo Stato membro in cui la prestazione è fornita sia tenuto ad accettare le specifiche tecniche, i controlli, nonché i titoli, i certificati e le qualifiche prescritti in un altro Stato membro, nella misura in cui essi siano riconosciuti equivalenti a quelli richiesti dallo Stato membro destinatario della prestazione.

74_{La Corte considera il principio di proporzionalità come facente parte dei principi generali del diritto} comunitario. Il principio esige che ogni provvedimento adottato sia, nel contempo, necessario ed adeguato rispetto agli scopi perseguiti o agli obiettivi fissati.

56 L‟apertura al mercato si caratterizza, pertanto, da un ampliamento dei soggetti economici eventualmente interessati a partecipare all‟aggiudicazione delle commesse aventi ad oggetto i servizi di interesse economico generale, evitando pratiche restrittive della libertà di concorrenza (come aveva recentemente censurato la Corte di Giustizia in merito al disposto dell‟art. 113 comma 5 del Quel, dichiarandone la non conformità al diritto comunitario7677_{), oltre che, dall‟applicabilità dell‟istituto comunitario}

dell‟avvalimento78 _{dei requisiti speciali prestati da altre società.}

Occorre, però, al fine di identificare correttamente la procedura da esperire, accertare se l‟affidamento in gestione di un pubblico servizio locale configuri, in relazione alle disposizioni del codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 163/2006), un regime di appalto o di concessioni di servizi.

La Commissione CE ha sottolineato due tratti essenziali che qualificano il modello concessorio rispetto a quello degli appalti.

La stessa, chiarisce che, si ha concessione di servizi quando l‟operatore si assume i rischi di gestione rifacendosi sull‟utente attraverso la riscossione di un canone. La remunerazione dell‟operatore, invece, rappresenta un elemento che permette di stabilire l‟assunzione del rischio di gestione.

Un ulteriore tratto che caratterizza la concessione è costituito dal fatto che determina un rapporto trilaterale tra amministrazione aggiudicatrice, soggetto gestore, e utente del servizio, in forza del quale si configurano due distinti negozi giuridici:

- un contratto di servizio che disciplina i rapporti tra ente aggiudicatore e soggetto gestore, con il quale è trasferita la gestione tecnico-economica e finanziaria del servizio con conseguente traslazione, in capo al concessionario, del rischio d‟impresa. Quindi è possibile considerarlo come un normale accordo con cui le parti stabiliscono e regolamentano uno specifico rapporto patrimoniale79_;

- un contratto di utenza (nella forma della somministrazione) con il quale si disciplinano i rapporti giuridici tra gestore del servizio pubblico e cliente

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Sentenza Corte di Giustizia CE, Sez. IV, 18/12/2007, in causa C-357/06 (Frigerio). 77_{G.Guzzo, Società Miste ed affidamenti In House, Giuffrè, Milano, 2009, pagg.24 e ss.} 78

L’Avvalimento è un istituto giuridico di recente introduzione nel nostro ordinamento, riguardante il settore degli appalti pubblici (lavori, forniture e servizi) art. 49 e 50 del D. Lgs n. 163/2006.

57 fruitore del medesimo, con individuazione del corrispettivo e delle modalità di erogazione.

Sul piano sostanziale nella concessione, quindi l‟amministrazione trasferisce, in capo al gestore, il rischio economico della gestione.

Inoltre, il codice dei contratti pubblici precisa che “[…]deve garantire la qualità delle

prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza […]” sottolineando l‟importanza dell‟obbligo, posto in capo all‟ente

affidante, di garantire attraverso la procedura di evidenza e il contratto di servizio, oltre al rispetto dei principi di derivazione comunitaria, definiti standard di qualità delle prestazioni erogate.

Diversa è, invece, l‟applicabilità al caso della gara per l‟affidamento di pubblici servizi locali dell‟istituto generale, di derivazione comunitaria, dell‟avvalimento dei requisiti speciali.

Tale negozio ha la finalità di consentire una maggiore apertura alla concorrenza nelle gare pubbliche per le commesse di opere e servizi; esso opera ex lege e senza bisogno di esplicito richiamo nel bando, con la possibilità di restringere il campo di applicabilità in ragione alla specificità delle prestazioni dedotte in contratto o alla natura particolare del servizio.

Secondo, però, i principi concorrenziali ispiratori dell‟art. 23 bis, comma 2, l‟istituto dell‟avvalimento si presume non possa essere precluso, ciò comporta una chiara ed analitica regolamentazione in sede di bando o di capitolato di gara. Pertanto, assumono un ruolo strategico le Regioni, soprattutto per quei settori dei servizi pubblici locali dove le normative speciali prevedono l‟emanazione di schemi tipo di bando o di capitolato di gara e di contratto di servizio.

Un ruolo fondamentale è assunto dal principio di economicità in ordine ad una maggiore garanzia dell‟efficiente allocazione delle risorse economiche, sia a fondamento del modello ordinario che dei modelli in deroga.

L‟economicità gestionale risulta essenziale non solo nei modelli imprenditoriali e societari ma anche in qualsiasi formazione d‟azienda; infatti l‟estensione da parte del legislatore anche del modello dell‟Istituzione per la gestione dei servizi sociali, comporta un radicale cambiamento dell‟antica logica ripianatrice delle perdite di

58 organismi ed aziende pubbliche, contenute nel T.U. sulle municipalizzate del 1925. Vi è una differenza sostanziale tra il principio del ripiano delle perdite che determinava l‟erogazione ex post di quanto l‟azienda aveva speso in deficit, ed il nuovo principio del rimborso dei costi sociali che presuppone il calcolo preventivo dei costi e dei ricavi, determinando ex ante il fabbisogno finanziario necessario affinché l‟azienda o l‟istituzione possa realizzare specifiche finalità sociali.

Quindi, produrre ed erogare servizi all‟utenza sotto il vincolo dell‟economicità gestionale, caratterizza la qualità di imprenditore, ai sensi dell‟art. 2082 c.c.80

; e non vi può essere impresa né conduzione in senso imprenditoriale di attività economiche, se non sotto il presupposto della rigenerabilità entro tempi consoni e proporzionati alla durata utile degli assets, dei capitali impiegati nel progetto e sotto il vincolo di una loro conveniente remunerazione, in linea con gli equivalenti di mercato.81

Il legislatore, fin dalla L. n. 244/2007 ha stabilito che ogni decisione dell‟ente pubblico relativa all‟esternalizzazione di una attività o di un servizio, già gestita all‟interno della propria organizzazione deve rispondere ai principi di efficienza, efficacia ed economicità82 _{dimostrati attraverso una scelta tecnico-economica che “deve essere} rivestita da particolari cautele e deve derivare da una adeguata ponderazione di tutti gli interessi coinvolti da tale scelta; segnatamente deve evidenziare la convenienza economica per le finanze dell’ente locale di tale soluzione rispetto a quelle tradizionali. In particolare occorrerà redigere una relazione che confronti i risultati economici derivanti dalle varie forme di gestione tenendosi conto delle qualità del servizio erogato, mediante un calcolo dettagliato dei costi e dei benefici di ciascuno di essi […]”.83

Altra previsione normativa che sancisce l‟obbligatorietà della sussistenza, in via continuativa, del vincolo di equilibrio economico nella gestione dei servizi in regime

80

“Chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di

beni o servizi”.

81

Pericu A. Impresa ed obblighi di servizio pubblico. L’impresa di gestione di servizi pubblici locali, Giuffrè, Milano, 2001, pagg. 40 e ss.

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Già la legge 448/2001 aveva enunciato tali presupposti nell’art. 29, comma 1:

lettere a): “acquistare sul mercato i servizi originariamente prodotti al proprio interno, a condizioni di ottenere

conseguenti economie di gestione”;

lettera b): “costituire, nel rispetto delle condizioni di economicità di cui alla lettera a), soggetti di diritto privato

ai quali affidare lo svolgimento di servizi, svolti in precedenza…”.

59 concessorio è statuita anche nel Codice dei contratti pubblici, dove all‟art. 30, comma 2 si legge: “il soggetto concedente stabilisce in sede di gara anche un prezzo, qualora

al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile dell’impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare”.

Il conseguimento di obiettivi di qualità nei servizi pubblici presuppone una radicale riconfigurazione del sistema dei valori di impresa, influenzandone nel lungo tempo la stessa mission e l‟approccio manageriale da parte degli stakeholder di riferimento. I fattori di cambiamento socio-economico, intervenuti nell‟ultimo decennio, sono una realtà inevitabile dell‟economica di mercato, implicando un mutamento di cultura aziendale, un apertura di mercato, un abbandono delle logiche monopolistiche, per aprirsi al marketing del servizio pubblico e all‟indefettibile principio di economia gestionale nella conduzione dell‟impresa pubblica, pur nel rispetto dell‟identità e della missione tipica, di interesse generale, che rappresenta la finalità ultima.

3.3 I modelli derogatori: organizzazione e gestione