QT v Director of Immigration

Il 4 luglio 2018 l’Alta Corte di Hong Kong ha emesso una sentenza con la quale ha garantito i visti per ricongiungimento familiare ai partner dello stesso sesso. Il caso è stato portato in tribunale nel 2014 da “QT”, una cittadina britannica, e da sua moglie “SS” (per entrambe è stato utilizzato uno pseudonimo). Le due donne si erano unite legalmente istituendo una civil partnership nel 2011 in Inghilterra.369 Quando ad SS fu offerto un impiego presso una compagnia di sede

ad Hong Kong e con esso il visto lavorativo previsto a seguito di tale condizione, QT aveva deciso di trasferirsi anch’essa nell’ex-colonia britannica per ricongiungersi con il proprio partner. Quest’ultima aveva presentato domanda per il visto d’ingresso per il ricongiungimento familiare (dependant visa;

366 W v. Registrar of Marriages [2013], HKCFA 39.

367 La Corte Europea dei Diritti Umani nel 2002 aveva dichiarato che il divieto imposto ad un

transessuale, che aveva effettuato la transizione da uomo a donna, di sposarsi con il partner di sesso maschile non poteva essere giustificato per alcuna ragione; W v. Registrar of Marriages [2013] HKCFA 39.

368 W v. Registrar of Marriages [2013] HKCFA 39.

369 Le civil partneship nel Regno Unito sono regolate dal Civil Partnership Act 2004. Civil

Shouyangren qianzheng 受 養 人 簽 證 )370 ma la richiesta fu rifiutata dal

Direttore dell’Immigrazione (Director of Immigration; Renjing shiwu chuchu zhang 入 境 事 務處 處 長 ).371 Secondo la politica della RAS, il visto per il

ricongiungimento familiare è concesso al coniuge e al figlio di età inferiore ai 18 anni e celibe dell’individuo in possesso del visto lavorativo.372 Quindi, il

Direttore dell’Immigrazione aveva rifiutato la domanda avanzata da QT affermando che, sulla base del fatto che Hong Kong non riconosceva né il matrimonio tra persone dello stesso sesso né le unioni civili, era evidente che il termine “coniuge” utilizzato in dato ambito potesse indicare solo un individuo sposato con un partner di sesso opposto in possesso del visto lavorativo.373 Nel

valutare la questione l’autorità competente aveva quindi ignorato lo status effettivo della coppia al di là dei confini di Hong Kong e aveva basato la propria interpretazione prendendo in considerazione le sole disposizioni presenti nella legge locale.

Ritenendo la decisione del Dipartimento per l’Immigrazione un atto discriminatorio basato sull’orientamento sessuale, QT aveva richiesto la judicial

370 Il visto per il ricongiungimento familiare è il documento che permette ai familiari (in base

all’ordinamento giuridico di ogni Stato viene stabilito il grado) di un individuo emigrato all’estero di raggiungerlo qualora le condizioni richieste siano soddisfatte. “Il ricongiungimento familiare, è uno strumento essenziale per permettere la vita familiare, in quanto contribuisce a creare una stabilità socioculturale che facilita l’integrazione nello Stato”. Ministero dell’Interno, Ministero delle Politiche sociali, Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, http://www.integrazionemigranti.gov.it/normativa/procedureitalia/Pagine/Ricongiungimento- familiare.aspx, 5 maggio 2020.

371 In conformità con l’Immigration Ordinance il Direttore è l’autorità responsabile del controllo

dell’immigrazione in entrata, permanenza o in uscita da Hong Kong. Art. 154, Hong Kong Basic

Law.

372 Shouyang ren 受 養 人, Xianggang tebie xingzhengqu zhengfu 香港特別行政區政府

(Immigration Department),

https://www.immd.gov.hk/hkt/services/visas/residence_as_dependant.html, 5 maggio 2020.

373 I non possessori del dependant visa non possono lavorare né studiare ad Hong Kong, devono

lasciare il paese e ri-entrare ogni tre o sei mesi e non possono possedere un documento d’identità locale. Senza tale documento coloro che si trasferiscono ad Hong Kong hanno un limitato accesso ai servizi pubblici e devono affrontare diverse problematiche nella quotidianità come ad esempio aprire un conto bancario. Suphap Wally, “Law in Transition: Qt v. Director of Immigration in Context”, Hong Kong Lawyer, Agosto 2018, http://www.hk- lawyer.org/content/law-transition-qt-v-director-immigration-context, 5 aprile 2020.

review. La CIF aveva rigettato la domanda di QT in quanto, in linea con l’interpretazione del Direttore per l’Immigrazione, attribuiva validità esclusivamente alla definizione legale di matrimonio stabilita nel Marriage Ordinance. Tuttavia, nel 2017 la richiesta fu accolta dalla Corte d’Appello che si espresse a favore di QT.

La CA aveva stabilito che in relazione ai visti per l’immigrazione, la coppia formata dal richiedente e dal suo partner doveva essere considerata al pari di una coppia eterosessuale sposata essendo l’ambito in questione escluso dai diritti e gli obblighi fondamentali del matrimonio. Inoltre, si era considerato che, dal momento in cui le coppie dello stesso sesso in una civil partnership erano in grado di dimostrare tramite documentazione la loro relazione, al pari delle coppie eterosessuali sposate, escluderle dal visto per il ricongiungimento familiare sarebbe stato razionalmente incongruo. La CA, infine, aveva dichiarato il Direttore colpevole di atti discriminatori data l’incapacità di giustificare un trattamento meno favorevole rivolto alle coppie dello stesso sesso nella regolamentazione dell’immigrazione.

Successivamente, il Direttore dell’Immigrazione aveva presentato ricorso alla Corte d’Appello Finale (CFA – Court of Final Appeal) la quale però il 4 luglio 2018, nella pronuncia definitiva, si è nuovamente pronunciata a favore di QT. Il ricorso in appello era stato accettato poiché si era ritenuto che il caso coinvolgesse questioni di grande interesse per la comunità (la discriminazione delle coppie dello stesso sesso sposate o unite in civil partnership; i benefici che derivano dallo stato coniugale, il quale però è limitato ad una sola parte della popolazione; l’ammissibilità di un trattamento diversificato nel contesto dell’immigrazione), e in quanto tale la revisione della CFA risultava necessaria. La Corte d’Appello Finale ha chiarito che il caso riguardava l’importante questione dell’uguaglianza e, dunque, in tale contesto era necessario esaminare se ci fosse stata o meno un’illegittima discriminazione. Nella sentenza emessa, l’Alta Corte ha confermato gli ampi poteri di controllo di cui il Direttore dell’Immigrazione gode, garantiti dall’art. 54 della Basic Law e dalla sezione 11 dell’Immigration Ordinance, sottolineando però che, nella loro attuazione, questo ha il dovere di agire in accordo con il principio di uguaglianza. L’applicazione di tale principio implica che non può essere perpetrato un atto discriminatorio ingiustificato nei confronti di un individuo. Il Direttore era quindi chiamato ad argomentare le ragioni della sua decisione tale da giustificare

un trattamento differenziato tra le coppie eterosessuali sposate e le coppie dello stesso sesso che hanno istituito una civil partnership o un matrimonio. In prima istanza, il ricorrente aveva asserito che l’applicazione di un diverso trattamento nei confronti delle coppie dello stesso sesso in una civil partnership rispetto a quelle sposate non necessitava spiegazioni.374 La Corte allora aveva rigettato la

motivazione in considerazione della fallacia di petitio principii,375 e poiché

l'affermazione che esistesse un’ovvia differenza tra il matrimonio e la civil partnership era inammissibile per precludere l’esame minuzioso dell'attuazione della politica di immigrazione. Un’ulteriore argomentazione proposta dal ricorrente riguardava lo scopo della politica di immigrazione, ossia attrarre talenti stranieri e controllare strettamente il fenomeno tramite la determinazione di una linea politica chiara sulla base di uno status coniugale che fosse legalmente certo, amministrativamente applicabile e conveniente. Sebbene la CFA concordava riguardo il duplice obiettivo della politica sull’immigrazione, tuttavia non ravvisava alcuna logica connessione con la limitazione all’accesso ai visti per il ricongiungimento familiare alle coppie dello stesso sesso, rilevando che: l’esclusione del partner dello stesso sesso dell’individuo in possesso del visto lavorativo dal ricongiungimento familiare è controproducente, in quanto non incoraggia il lavoratore straniero a trasferirsi o a trattenersi ad Hong Kong né tantomeno adduce allo scopo di un controllo rigido dell’immigrazione, dal momento in cui ogni lavoratore ha il diritto di ricongiungersi con il proprio partner e ciò prescinde dall’orientamento sessuale, che non può essere oggetto di considerazione nell’applicazione di tale politica. Secondo la CFA era dunque ovvio che, sia in termini qualitativi che quantitativi, la richiesta di QT non poteva essere ritenuta influente per il compimento degli obiettivi della politica per l’immigrazione. Altresì, il Direttore aveva affermato che il requisito basilare per la concessione del suddetto visto era che il “coniuge” richiedente fosse un individuo di sesso opposto all’altro coniuge e che con questo avesse istituito un matrimonio di tipo monogamo ed eterosessuale, in quanto unico modello matrimoniale contemplato dalle leggi sul matrimonio della RAS. L’Alta Corte,

374 QT v. Director of Immigration, [2018] HKCFA 28.

375 La locuzione latina petitio principii (petizione di principio), o anche circulus improbandum,

indica un errore argomentativo consistente nel “postulare, assumendone a verità, ciò che è da dimostrare”. Gilardoni Andrea, Logica e argomentazione. Un prontuario, Mimesis, Milano- Udine, 2008, p. 81.

di contro, non aveva ritenuto neanche la suddetta motivazione sufficientemente ammissibile, tale da negare il rilascio del visto per il ricongiungimento familiare a QT. A sostegno di quanto considerato la CFA aveva riportato il caso di un matrimonio poligamo in cui il Direttore aveva concesso il dependant visa: il coniuge del lavoratore espatriato ad Hong Kong veniva legittimato ad accedere al visto per il ricongiungimento familiare, sebbene la tipologia dell’istituto legale che ne riconosceva l’unione non fosse prevista dalla legislazione della RAS. Tale approccio, in primo luogo, contraddiceva l’affermazione del Direttore di essere obbligato a conformarsi alla legge sul matrimonio di Hong Kong nella concessione del visto; in secondo luogo, il conferimento del visto per ricongiungimento familiare ad un coniuge di un matrimonio poligamo non aveva implicato un automatico riconoscimento di tale istituto e, dunque, garantire tale visto a QT allo stesso modo non avrebbe comportato necessariamente la legalizzazione del matrimonio tra persone dello stesso sesso a Hong Kong. Inoltre, l’Alta Corte ha bocciato l’affermazione del ricorrente relativa alla differenza esistente tra matrimonio e civil partnership per il fine della politica di immigrazione, in quanto entrambe godono di un medesimo status per il governo britannico.376

In conclusione, la Corte non ha riscontrato attendibilità nelle argomentazioni sostenute dal Direttore dell’Immigrazione, ravvisando un atto discriminatorio indiretto ingiustificabile377 nei confronti di QT basato sul suo orientamento

sessuale e per questo in violazione del principio di uguaglianza garantito dalla Basic Law. La Corte ha precisato che un trattamento differenziato nei confronti di coloro che hanno istituito un matrimonio è giustificabile solo nel caso in cui si tratti di doveri e diritti fondamentali che questo produce, tuttavia se venissero analizzate questioni che si trovano al di fuori di questi elementi essenziali che riguardano l’istituto matrimoniale eterosessuale e non si evincesse alcuna ovvia differenza tra le coppie sposate e quelle non sposate, allora una spiegazione che giustifichi l’attuazione di un differente trattamento diviene necessaria per

376 QT v. Director of Immigration, [2018] HKCFA 28.

377 In conformità a quanto stabilito nell’art. 22 della Basic Law trattamento differenziato deve

essere dimostrabile e specificamente giustificato con ragioni oggettive, razionalmente connesse e necessarie per uno scopo legittimo. Art. 22, Hong Kong Basic Law.

provare che non vi sia stato alcun atto discriminatorio ingiustificato (proibito dall’art. 25 della Basic Law e dall’art. 22 del BORO).378