Il significato dell’estensione della tutela intenzionale per le coppie dello

Sebbene le riforme applicate alle leggi sulla tutela dagli ordinamenti giuridici di vari Stati abbiano perfezionato la struttura di tale istituto, tuttavia nessuna di queste ha esplicitamente rivolto l’attenzione alla comunità LGBT lasciando aperto lo spazio ad eventuali influenze anti-LGBT. In quest’ottica, l’attitudine dello Stato e della società nei confronti delle tematiche LGBT svolge un ruolo fondamentale nel determinare il grado di protezione dei diritti del beneficiario della tutela. 251

L’approccio dei Nuovi Principi Generali del Codice Civile consente verosimilmente una maggiore flessibilità per far fronte ad eventuali complesse situazioni ed ai diversificati e specifici bisogni degli individui adulti.252 In questo

senso, il sistema di tutela intenzionale è considerato come un primo passo per la risoluzione dei problemi legati alla protezione legale delle coppie dello stesso sesso.253 Quindi sebbene il sistema di tutela intenzionale non sia stato

specificamente progettato per la comunità LGBT, in un contesto come quello cinese in cui l’omosessualità è profondamente colpita dall’etica tradizionale e dove non vi è alcuna legge a regolamentare le relazioni tra persone dello stesso sesso, questa risulta essere l’unica alternativa per le coppie omosessuali che vogliono assicurarsi la protezione dei loro diritti ed interessi.254

Spinti dalla necessità di tutelare sé stessi ed il proprio partner, a partire dal 2018 molte persone omosessuali si sono rivolte agli uffici notarili cinesi per richiedere la possibilità di usufruire del sistema di tutela intenzionale. Data la non specificità dell’art. 33 che, quindi, consente a tutti i cittadini cinesi di età adulta di ricorrere al sistema di tutela intenzionale, gli uffici notarili hanno evidenziato che, in conformità a quanto stabilito nei Nuovi Principi Generali del Codice Civile, l’applicabilità di tale sistema può essere estesa anche alla comunità

251 Knauer Nancy J., LGBT Issues and Adult Guardianship: A comparative Perspective cit., p.

17.

252 Wei Wen, China’s New General Provisions of Civil Law cit., p. 27.

253 Zhu Jingjing , Minfa zongze zhong yiding jianhu zhidu de lijie yu jiangou cit., p. 97. 254 Zhu Jingjing, Minfa zongze zhong yiding jianhu zhidu de lijie yu jiangou cit., p. 74.

omosessuale. 255 Ad oggi numerose coppie dello stesso sesso hanno stipulato un

contratto di tutela intenzionale. La conquista di questo diritto risulta essere di importanza fondamentale per queste coppie che, sebbene non godano dello status riservato alle coppie eterosessuali sposate, possono trovare protezione per i loro interessi.

Precedentemente all’introduzione della tutela intenzionale, l’affidamento della tutela era legato alle disposizioni relative alla tutela legale. Il tutore era dunque determinato arbitrariamente in base all’ordine stabilito dalla legge: il coniuge, i genitori o i figli, parenti stretti e organizzazioni. In conformità alle disposizioni normative, siccome le coppie dello stesso sesso, anche quelle conviventi, non erano e non sono tuttora riconosciute, non vi era la possibilità che i partner potessero divenire tutori l’uno dell’altro. Tuttavia, grazie all’introduzione del sistema di tutela intenzionale, le parti di una coppia omosessuale convivente ora hanno il diritto ad esercitare il ruolo di tutore legale del proprio partner, nell’eventualità che uno dei due perda la capacità di condotta civile in quanto, nel pieno rispetto dell’autentica volontà dell’individuo e quindi del suo diritto all’autodeterminazione, l’ordinamento giuridico cinese riconosce la prevalenza della tutela intenzionale rispetto a quella di tipo legale.256

Riguardo le questioni sulle quali il tutore ha il diritto di prendere decisioni per conto dell’affidatario, ci sono ancora alcuni dubbi e molteplici sono le ipotesi che sono state avanzate: Li Guoqiang ha affermato, ad esempio, che il nucleo centrale dell’accordo di tutela intenzionale degli adulti sia la gestione delle proprietà del beneficiario, mentre il discorso del diritto al consenso dei trattamenti medico-chirurgici dovrebbe essere discusso in altre sedi; Man Hongjie, al contrario, sostiene che la tutela intenzionale sia da considerarsi implicitamente inclusiva anche delle questioni relative alle decisioni sulle cure mediche; Zhang Shutong e Wu Guoping, invece, ritengono che precedentemente alla firma del contratto si debba inserire una clausola specifica che vada a regolamentare il raggio d’azione entro il quale il tutore ha diritto a prendere decisioni mediche per conto del proprio partner.

255 Xu Chen, “How China is legally recognizing same-sex couples, but not empowering them”,

Dateline, 3 ottobre 2019, <https://www.sbs.com.au/news/dateline/how-china-is-legally-

recognising-same-sex-couples-but-not-empowering-them>, 1 marzo 2020.

256 Xia Yinlan, Protection of the Human Rights of Those Under Guardianship in the General

Alla luce della normativa adottata nei sistemi legislativi degli Stati che riconoscono il matrimonio tra persone dello stesso e le unioni civili, ad entrambi le parti viene riconosciuto il diritto all’assistenza medica e a prendere decisioni sulle cure mediche per conto del partner interdetto. Si ritiene dunque che affinché la tutela intenzionale in Cina sia reputata valida nel proteggere gli interessi della coppia risulta necessario che tali diritti vengano essere considerati inclusi. Tuttavia, nel processo di attuazione del diritto a prendere decisioni mediche va valutata e rispettata la volontà della persona sotto tutela. Per tutelare la propria volontà, il beneficiario può, attraverso l’accordo di tutela intenzionale, stabilire anticipatamente le linee guida a cui il tutore dovrà attenersi per gestire gli affari relativi alle cure. Nel caso in cui, invece, questi non avesse lasciato indicazioni, il tutore dovrà agire in base al principio del superiore interesse della persona sotto tutela e in conformità ai valori della stessa. Per quanto riguarda, invece, la questione relativa alla firma del modulo di consenso per gli interventi chirurgici, l’art. 10 delle Norme di base per la compilazione delle cartelle cliniche (病 历 书 写 基 本 规 范 Bingli shuxie jiben guifan) stabilisce che, nell’eventualità in cui il paziente non abbia capacità di agire, il modulo di consenso per le attività mediche dovrà essere firmato dal suo rappresentante legale qualora fosse richiesto. Dunque, tramite la stipula del contratto di tutela intenzionale il partner omosessuale può, in qualità di rappresentante legale, firmare il consenso quando l’altra parte si trova in uno stato interdizione. Accreditando l’opinione di Zhang e Wu, se si vuole evitare l’insorgere di future dispute, è necessario porre delle clausole specifiche nel contratto di tutela che definiscano dettagliatamente i compiti del preposto. 257 In tal senso, la procedura

per la nomina del tutore risulta avere dei tempi molto lunghi, in quanto i notai devono discutere minuziosamente i termini dell’accordo con le parti. 258 A

seguito della stipula del contratto, il tutore potrà certamente considerarsi in pieno diritto di occuparsi degli affari patrimoniali o personali dell’affidatario concordati, come: prendere decisioni riguardanti i trattamenti medico-chirurgici, l’assistenza, le proprietà, la salvaguardia dei diritti e degli interessi, e quelle

257 Zhang, Wu, Tongxinglian qunti yiding jianhu de falu shiyong wenti tanxi cit., pp. 76-77. 258 Zhang Phoebe, “Why are so few LGBT Chinese couples taking advantage of laws that could

protect their rights?”, South China Morning Post, 8 settembre 2019, <https://www.scmp.com/news/china/society/article/3026104/why-are-so-few-lgbt-chinese- couples-taking-advantage-laws-could>, 11 marzo 2020.

riguardanti la morte e il funerale del proprio partner. Qualora vegano redatti e firmati dei documenti legali aggiuntivi, il designato può anche prendere decisioni in merito all’eredità e alla pensione.259 In base alle esigenze della

coppia, se, ad esempio, è stato istituito matrimonio all’estero o se vi è l’intenzione di avere figli, è possibile formulare termini di accordo personalizzati.260

In ultima istanza, è giusto sottolineare il notevole impegno dell’attività notarile di sistematizzare la materia: le Opinioni del Ministero di Giustizia su un ulteriore ampliamento del campo d’azione degli uffici notarili per lo sviluppo economico e sociale (司法部关于进一步拓展创新公证业务领域更好地服务经济社会 发展的意见 Sifabu guanyu jinyibu touzhan yewu lingyu genghao de fuwu jingji shehui fazhan de yijian)261 del 5 luglio 2017 hanno chiarito che nell’attività di

autenticazione notarile è stata inclusa la tutela intenzionale. Tuttavia manca ancora una normativa a livello nazionale che uniformi l’operato dei notai in questo dato ambito. L’assenza di leggi specifiche contribuisce a creare confusione e non giova a favore delle coppie dello stesso sesso,262 ma per

ovviare a questo problema, alcuni notai stanno già da tempo esaminando le leggi cinesi applicabili in quest’ambito al fine di creare un vademecum che renda più agile l’attività degli uffici notarili quando si troveranno ad occuparsi dell’autenticazione di un contratto di tutela intenzionale stipulato tra parti appartenenti ad una coppia dello stesso sesso.263

259 Büchenbacher Katrin, “LGBT couples in China file for voluntary guardianship”, CGTN, 11

agosto 2019, < https://news.cgtn.com/news/2019-08-09/LGBT-couples-in-China-file-for- voluntary-guardianship-J15eC8QcrC/index.html>, 2 marzo 2020.

260 Tan Chang, Yiding jianhu rang tongxingbanlu you le “shengsi xieyi”, dan juefei deng tongyu

hunyin dengji cit.

261 Art. 3 comma 3, Sifabu guanyu jinyibu touzhan yewu lingyu genghao de fuwu jingji shehui

fazhan de yijian，20 luglio 2017.

262 Zhang, Wu, Tongxinglian qunti yiding jianhu de falu shiyong wenti tanxi cit., p. 76-77. 263 Tan Chang, Yiding jianhu rang tongxingbanlu you le “shengsi xieyi”, dan juefei deng tongyu

4. Il percorso verso la legalizzazione delle unioni tra