W v Registrar of Marriages

Il caso W v. Registar of Marriages ha rappresentato un punto di partenza nella lotta per estendere la libertà di matrimonio a tutti i cittadini di Hong Kong prescindendo dal loro orientamento sessuale e identità di genere.358 “W” una

donna transgender (il cui nome non è stato reso noto) aveva richiesto la judicial review in merito all’interpretazione del governo dell’Hong Kong Marriage Ordinance (Hunli tiaoli 婚姻條例) sostenendo che questa avesse violato il suo diritto al matrimonio.359

Prima di passare all’analisi del caso è necessario fare alcune considerazioni che riguardano la posizione legale delle persone transessuali ad Hong Kong: l’ex- colonia britannica riconosce il diritto ad un individuo transessuale di rettificare i propri dati anagrafici. Tale diritto è concesso agli individui che si sono sottoposti ad un intervento chirurgico che ne abbia modificato gli organi genitali.

357 Nel caso W v Registrar of Marriages vi è stato un lungo e complesso dibattito che ha

preceduto l’emendamento delle leggi ad esso relative, inizialmente è stato fatto molto poco per affrontare la complessa questione concernente lo status legale delle persone transessuali e transgender. Ibid., pp. 321-322.

358 Chen Chao-Ju, A same sex marriage that is Not the same: Taiwan’s Legal Recognition of

Same-sex Unions and Affirmation of Marriage Normativity cit., p. 4.

Solo allora saranno forniti un nuovo documento di identità ed un passaporto che riportano il genere acquisito a seguito dell'operazione.360

Sebbene W avesse completato il percorso di transizione uomo-donna, l’autorità competente della registrazione dei matrimoni (Registrar of Marriages) le aveva negato di registrare il suo matrimonio con il proprio partner di sesso maschile poiché affermava che, in conformità con il Marriage Ordinance, due persone dello stesso sesso non possono sposarsi. Dunque, il Governo della RAS, anche a seguito della riassegnazione anagrafica, continuava a valutare il genere biologico per emettere la licenza matrimoniale.361 In base a ciò W sosteneva che

l’autorità responsabile, ignorando l’effettivo sesso acquisito, stesse violando i diritti protetti e garantiti dalla Basic Law di Hong Kong, dal BORO e dall’ICCPR.

Il tribunale di primo grado (CFI – Court of First Appeal) aveva affermato che non vi erano i presupposti per la judicial review provocando la rabbia di molti accademici che pubblicarono numerosi articoli in cui esprimevano il loro disappunto.362 La CFI aveva osservato che l’istituto descritto nel Marriage

Ordinance si fondava sui precetti della Chiesa Inglese, dato il passato coloniale di Hong Kong, in cui il matrimonio è un’unione tra partner di diverso sesso biologico che ha come ultimo fine la procreazione. Il ragionamento dei giudici trovava fondamento nella sentenza del caso Corbett v. Corbett (1970), nella quale l’Alta Corte Inglese aveva affermato di non riconoscere la nuova identità di genere acquisita dal soggetto a seguito dell’operazione di riassegnazione del sesso. Tuttavia, la pronuncia emessa in Corbett v. Corbett era decaduta e non più valida già dal 2004, anno in cui il Regno Unito aveva emanato il Gender

360 Le persone transessuali che hanno completato il percorso di transizione possono presentare

domanda di riassegnazione anagrafica al Dipartimento per l’Immigrazione, le generalità saranno poi modificate in conformità a quanto stabilito dai Regolamenti per la Registrazione delle Persone. Emerton Robyn, “Neither Here Nor There: The Current Status of Transexual and Other Transgender Person Under Hong Kong Law”, Hong Kong Law Journal, 2004, p. 252. Gender Research Centre, Hong Kong Institute of Asia-Pacific Studies, The Chinese University of Hong Kong, Study on Legislation against Discrimination on the Grounds of Sexual Orientation,

Gender Identity and Intersex Status, 2016, pp. 34-35.

361 Petersen Carole J., Sexual Orientation and Gender Identity in Hong Kong: A Case for the

Strategic Use of Human Rights Treaties and the International Reporting Process cit., pp. 72-73.

362 Petersen Carole J., Sexual Orientation and Gender Identity in Hong Kong: A Case for the

Recognition Act.363 Secondo gli accademici tale approccio poneva Hong Kong

in una posizione di inferiorità rispetto all’Europa e ad altri Paesi asiatici nel riconoscimento del diritto di un individuo di vivere nel genere scelto.

Nonostante le numerose critiche mosse nei confronti della decisione del giudice, la Corte di Appello (CA – Court of Appeal) di Hong Kong aveva rifiutato il ricorso presentato da W. Sebbene sia la CA che la CIF avessero richiesto l’emendamento del Marriage Ordiance, poiché ritenevano che contenesse disposizioni discriminatorie nei confronti delle persone transessuali, nessuna delle due prese posizione per reinterpretare la legge. Entrambe sostenevano che il matrimonio, quale istituzione sociale, abbisogna di un chiaro “consenso sociale” per procedere ad una modifica. Il giudice Cheung J del CFI aveva precisato che, in una tale situazione transitoria, non era possibile definire con certezza il parere delle società e, dunque, era dovere della corte attenersi a quanto disposto dal legislativo. In sostanza, le corti rimettevano al legislatore, essendo rappresentante dell’opinione sociale, il compito di occuparsi della verifica della costituzionalità della legge sul matrimonio.364

Solo nel 2013 è stato concesso il ricorso in appello a W. A quel punto la Corte d’Appello Finale (CFA – Court of Final Appeal) aveva rilevato che il rifiuto in primo grado di consentire a W di sposarsi con un uomo violava il suo diritto al matrimonio garantito dall’art. 37 della Basic Law e dall’art. 19 del BORO e il diritto alla vita privata protetto dall’art. 14 del BORO, due Carte che la CFA aveva classificato come “strumenti viventi pianificati per andare in contro alle mutevoli esigenze e circostanze”.365 Secondo la Corte per l’interpretazione dei

suddetti articoli si doveva tener conto dell’evoluzione dell’istituto matrimoniale nella società contemporanea e concludeva che, alla luce dei cambiamenti sociali,

363 Sharpe Andrew N., “Gender Recognition in the UK: a Great Leap Forward”, Sociale & Legal

Studies, vol. 18, n. 2., 2009, pp. 241. Il Parlamento riconobbe il diritto di modificare il certificato

di nascita in base al sesso acquisito rendendo possibile all’individuo che si era sottoposto alla riassegnazione del sesso di sposarsi nel suo genere acquisito. Gender Recognition Act 2004, http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2004/7/contents, 4 ottobre 2019.

364 Petersen Carole J., Sexual Orientation and Gender Identity in Hong Kong: A Case for the

Strategic Use of Human Rights Treaties and the International Reporting Process cit., p. 72.

Ramsden Michael, Marsh Luke, Same-sex Marriage in Hong Kong: The case for a

Constitutional Right cit., pp. 3-4. W v. Registrar of Marriages, HCAL 120/2009.

365 Wan Marco, The Invention of Tradition: Same-sex Marriage and Its Discontents in Hong

la procreazione non poteva più essere ritenuta lo scopo principale dell’unione matrimoniale.366 Tale argomentazione veniva ripresa dalla pronuncia della Corte

Australiana per la Famiglia nel caso AG (CTH) v. Kevin and Jennifer, con la quale era stato affermato che il rapporto sessuale a scopo procreativo non era da considerarsi elemento essenziale del matrimonio. Dunque, non vi era alcuna ragione di considerare la procreazione come condizione sine qua non del matrimonio e di conseguenza di rifarsi a criteri puramente biologici per accertare il sesso di un individuo ai fini del matrimonio. Inoltre, così come nelle sentenze della Corte Europea Diritti Umani relative ai casi Goodwin v. UK367 e Bellinger

v. Bellinger, il tribunale di Hong Kong aveva affermato che il diritto al matrimonio non poteva essere concesso sulla base degli elementi cromosomici di un individuo, dal momento in cui sono stati ricostruiti i genitali propri dell’altro sesso.368