Il divorzio

Lo sviluppo socio-economico ha portato ad un aumento delle cause di divorzio. Tuttavia, in Cina ottenerlo non è cosa facile, si ritiene dunque necessario approfondire l’argomento analizzando gli aspetti fondamentali nei casi in cui, tra i fattori di divorzio, incide l’omosessualità di uno dei coniugi.

In primo luogo, bisogna esaminare la questione della validità del matrimonio: in base a quanto stabilito l’art. 10 della Legge sul Matrimonio l’unione tra un individuo omosessuale con un altro di sesso opposto non rientra nella categoria di matrimonio invalido, dunque può terminare legalmente solo attraverso il divorzio.172

Un’ulteriore questione riguarda l’approvazione dei tribunali cinesi per il divorzio: quest’ultimo è garantito qualora venga comprovato che “non sussiste più mutuo affetto tra le parti” (ganqing que yi polie 感情确已破裂).173 A seguito

dell’emendamento della Legge sul Matrimonio nel 2001 sono stati stabiliti cinque punti per i quali poter concedere il divorzio senza il tentativo di mediazione tra le parti, mentre il resto dei casi è lasciato alla discrezione del giudice. La bigamia o la convivenza con un’altra persona al di fuori del matrimonio sono contemplate tra le motivazioni valide al fine di concedere il divorzio.174 Tuttavia, con l’Interpretazione N. 1 della Corte Suprema del Popolo

sulle Questioni sull’Applicazione della Legge sul Matrimonio della Repubblica

172 Il matrimonio non è valido se si verifica una delle seguenti circostanze: bigamia, l’esistenza

di un legame di parentela tra i coniugi; se prima del matrimonio è stata diagnosticata una malattia incurabile; i richiedenti non hanno raggiunto l’età minima per contrarre matrimonio. Art. 10,

Zhonghua renmin gongheguo hunyinfa 中华人民共和国婚姻法 (Legge sul matrimonio della

Repubblica Popolare Cinese).

173 La Corte Suprema del Popolo nel 1989 ha individuato delle azioni riconducibili

all’espressione “mutuo affetto”, quali: l’incapacità sessuale, l’adulterio e il matrimonio contratto con inganno. (manca nota); Art. 32, Zhonghua renmin gongheguo hunyinfa 中华人民共和国婚 姻法 (Legge sul matrimonio della Repubblica Popolare Cinese).

174 Il divorzio è concesso se: 1) è stato commesso un atto di bigamia o uno dei coniugi abbia

convissuto con un altro individuo; 2) c’è stato un abuso o violenza domestica, oppure se è stato abbandonato il nucleo familiare; 3) se una delle parti abbia cattive abitudini come il gioco d’azzardo, la dipendenza da droghe; 4) se da almeno due anni i coniugi sono separati a causa della mancanza di mutuo affetto; 5) la presenza di altre situazioni che portano alla rottura del rapporto tra marito e moglie. Ibid.

Popolare Cinese (Zuigao renmin fayuan guanyu shiyong “Zhonghua remin gongheguo hunyinfa” ruoganwenti de jieshi (yi) 最高人民法院关于适用〈中 华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）) è stato chiarito che l’atto di bigamia o la convivenza con un individuo esterno al matrimonio sarà considerato tale solo nel caso in cui quest’ultimo sia di sesso opposto (yixing 异性) rispetto a quello del coniuge che ha commesso i suddetti atti:

“Ai sensi degli artt. 3, 32, 46 della Legge sul Matrimonio è stabilito che la condizione di “coniuge che convive con una terza persona” indica un individuo coinvolto in una relazione extraconiugale eterosessuale, che non tiene conto del ruolo di coniuge e che

convive stabilmente e continuamente al di fuori del matrimonio.” 175

Da questo contesto, in cui l’atto di bigamia commesso da uno dei due coniugi con un individuo dello stesso sesso risulta essere insussistente, non solo emerge la riluttanza della legge a concedere il divorzio, ma anche la tendenza a far prevalere l’eteronormatività attraverso la negazione del rapporto omosessuale. Per ciò che concerne altre situazioni non menzionate nell’art. 32 sarà il giudice a decidere sull’approvazione del divorzio, salvo ferma volontà di entrambi i coniugi di separarsi. Molto spesso i tribunali non concedo il divorzio quando è solo una parte, a prescindere dal suo orientamento sessuale, a richiederlo. Il caso di un uomo che aveva intentato una causa di divorzio, ammettendo di essere coinvolto in una relazione extraconiugale omosessuale, fu rigettata dal tribunale a causa del dissenso della difesa. In un caso simile una moglie si era vista rifiutare l’istanza di divorzio motivata dall’omosessualità del coniuge. 176

Una terza questione riguarda il risarcimento e la divisione dei beni. I coniugi condividono le proprietà post-matrimoniali, le quali vengono redistribuite a seguito del divorzio. Le parti possono accordarsi sulle proprietà precedentemente o successivamente alla stipula del contratto matrimoniale. Nel

175 《婚姻法第三条、第三十二条、第四十六规定的‘有配偶者与他人同居’的情況，是指

有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。》Zuigao renmin fayuan

sifa jieshi yu qingshi dafu quanshu 最高人民法院司法解释与请示答复全书, Zhongguo fazhi

chuban she 中国法制出版，Pechino, 2005, p. 69.

176 Fei Mengtian, An Analysis of Modernization and Law concerning Same-sex Sexuality in

caso del 2013 Zhu v. Jiang, ad esempio, le parti avevano pattuito 400,000 RMN di risarcimento nel caso in cui il marito, Jiang, si fosse sottratto all’obbligo di lealtà. In seguito alla scoperta della relazione extraconiugale omosessuale di Jiang, la signora Zhu aveva richiesto il divorzio e con questo la somma concordata, che era sta preventivamente trasferita sul conto bancario della donna, è divenuta in via ufficiale un risarcimento in conformità a quanto stabilito dal tribunale che aveva riconosciuto la validità dell’accordo. Tuttavia, in assenza di un accordo sottoscritto tra le parti, la legge richiede che il risarcimento provenga dalla parte colpevole di: bigamia, aver convissuto con un terzo (di sesso opposto), violenza domestica, maltrattamento e abbandono del tetto coniugale.177 Anche

in questo caso la persona con cui il coniuge convive al di fuori del matrimonio deve essere di sesso opposto affinché la parte non colpevole possa ottenere il risarcimento.

Un’ultima questione riguarda l’affidamento dei figli. In base a quanto stabilito dall’art. 36 dopo il divorzio la custodia della prole è affidata alla madre, ma qualora insorgesse una disputa tra i coniugi il tribunale emetterà una sentenza sulla base dei diritti e degli interessi del bambino.178 In alcuni casi è accaduto

che il giudice stabilisse che il bambino non dovesse essere affidato alla tutela di genitori omosessuali, transessuali o transgender. In altri la custodia dei figli precedentemente stabilita è stata modificata a seguito della rivelazione dell’orientamento sessuale dell’affidatario. 179

Dunque, fatta eccezione per il caso Zhu v. Jiang e, in generale, per le questioni riguardanti l’affidamento dei figli, la maggior parte delle corti, la legge stessa, ignorano o rifiutano di riconoscere quale elemento rilevante nelle cause di divorzio l’atto di bigamia commesso da uno dei due coniugi con una persona dello stesso sesso.

177 《有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）

有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。》 Art. 46, Zhonghua renmin gongheguo hunyinfa 中华人民共和国婚姻法 (Legge sul matrimonio della Repubblica Popolare Cinese).

178 《[…]如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双

方的具体情况判决。[…]》Art. 36, Zhonghua renmin gongheguo hunyinfa 中华人民共和国 婚姻法 (Legge sul matrimonio della Repubblica Popolare Cinese).

179 Fei Mengtian, An Analysis of Modernization and Law concerning Same-sex Sexuality in