Le sanzioni urbanistiche Premessa
4. Soggetti responsabili degli abusi edilizi
4.1 Direttore dei lavori
Il direttore dei lavori è il professionista abilitato che sovraintende alle opere, assumendo la responsabilità tecnica della loro esecuzione. Viene definito ex lege come il soggetto incaricato dal committente di controllare che l’opera venga eseguita secondo la regola dell’arte ed in conformità a quanto previsto in fase progettuale e contrattuale; egli contrae una obbligazione di mezzi che consiste in uno specifico impegno del professionista
nell’assolvere le mansioni assegnate con la diligenza necessaria e richiesta per garantire la corretta esecuzione dell’opera; Infatti nell’ambito della direzione lavori, quando si parla di diligenza richiesta al direttore dei lavori per il controllo dell’esecuzione dell’opera si fa riferimento all’esercizio di particolari e peculiari competenze tecniche che presuppongono un’applicazione di risorse intellettive e operative, da parte del tecnico incaricato, commisurate all’opera da eseguire.
Nello svolgimento delle proprie mansioni il direttore dei lavori non dovrà quindi fare riferimento alla normale diligenza per la valutazione della correttezza del proprio operato ma dovrà riferirsi all’applicazione specifica di quella particolare diligenza imposta dalle caratteristiche dei lavori da dirigere. Il richiamato obbligo di diligenza si esplicita attraverso una serie di attività che il direttore dei lavori deve svolgere e che riguardano, in sintesi:
a. il controllo dei lavori (presenza in cantiere anche non giornaliera);
b. la conformità delle opere con il progetto (piena rispondenza dei lavori a quanto stabilito dal progetto);
c. conformità normativa (adeguatezza e corrispondenza dell’eseguito alle norme vigenti);
d. verifica tecnica (compiutezza e correttezza tecnica delle lavorazioni eseguite); e. verifica contabile‐amministrativa (correttezza degli atti contabili e corrispondenza
delle liquidazioni rispetto ai lavori ;completezza delle autorizzazioni richieste). Da quanto sinteticamente descritto emerge con chiarezza, al di là delle considerazioni normative o giurisprudenziali che hanno ormai da tempo inquadrato il tema della responsabilità del direttore dei lavori, che il criterio guida per lo svolgimento delle proprie mansioni da parte del tecnico incaricato (anche in relazione all’eventuale accertamento di responsabilità che può derivare da eventi o situazioni che abbiano determinato l’avvio di un contenzioso) resta la piena applicazione del concetto basilare della diligenza (insito nell’opera professionale) e del complementare livello di competenza tecnica che deve essere adeguato alle caratteristiche delle opere da eseguire.
L’art. 29 comma 2 D.P.R 380/2001 stabilisce che: “Il direttore dei lavori non è responsabile qualora abbia contestato agli altri soggetti la violazione delle prescrizioni del permesso di costruire, con esclusione delle varianti in corso d'opera, fornendo al dirigente o responsabile del competente ufficio comunale contemporanea e motivata comunicazione della violazione stessa. Nei casi di totale difformità o di variazione essenziale rispetto al
permesso di costruire, il direttore dei lavori deve inoltre rinunziare all'incarico contestualmente alla comunicazione resa al dirigente. In caso contrario il dirigente segnala al consiglio dell'ordine professionale di appartenenza la violazione in cui è incorso il direttore dei lavori, che è passibile di sospensione dall'albo professionale da tre mesi a due anni”.
Quanto al primo requisito, la legge vuole che il direttore dei lavori indichi esaurientemente e puntualmente, le violazioni del permesso di costruire. L’obbligo della motivazione ha come conseguenza, il fatto che, pur la forma sia libera, è difficile immaginare che possa rivestire una diversa forma da quella scritta; quanto al secondo requisito, invece, indica che deve essere effettuata entro un lasso di tempo ragionevolmente ristretto al momento della contestazione nei confronti del titolare del permesso, del committente e del costruttore.203
L’art. 29 comma 2 del T.U. dell’Edilizia esonera, quindi, espressamente da responsabilità il direttore dei lavori, qualora questi:
1) abbia contestato al titolare del permesso, al committente ed al costruttore la violazione delle prescrizioni del permesso di costruire;
2) abbia fornito contemporaneamente all’amministrazione comunale motivata comunicazione della violazione stessa;
3) nelle ipotesi di totale difformità (o di variazione essenziale), abbia altresì rinunziato contestualmente all’incarico.
Il recesso tempestivo dalla direzione dei lavori (per difformità della costruzione rispetto al permesso di costruire) deve ritenersi pienamente scriminante per il professionista. Egli, infatti, non può considerarsi talmente legato al risultato perseguito dal costruttore, da dover rispondere di esso anche prescindendo da ogni suo concorso nel causarlo. D’altronde, per di più, secondo le norme comuni, la desistenza del concorrente importa la sua non punibilità ove l’evento sia realizzato da chi autonomamente prosegua l’azione criminosa. Il recesso deve ritenersi tempestivo (e quindi, operante quale scriminante) quando esso intervenga non appena l’illecito edilizio obiettivamente si profili ad opera del cliente, ovvero non appena il professionista abbia avuto conoscenza che le direttive, da lui a suo tempo impartite, siano state disattese o violate.
Il direttore dei lavori deve limitarsi a verificare che sussista un valido permesso di costruire e che lo stesso, e le modalità esecutive in esso indicate, vengano rispettate; infatti “il direttore dei lavori ha una posizione di garanzia in merito alla regolare esecuzione dei lavori ed ha, pertanto, l’obbligo di esercitare un’attiva vigilanza sulle opere realizzate, per cui esclusi i casi in cui abbia puntualmente svolto l’attività prevista dall’art. 29 comma 2 D.P.R 380/2001, è responsabile anche delle violazioni edilizie commesse in sua assenza, in quanto questi deve sovrintendere con continuità alle opere della cui esecuzione ha assunto la responsabilità tecnica”.204 Nei casi degli abusi più gravi, in cui sussista una totale difformità o una variazione essenziale dei lavori rispetto al titolo edilizio, il direttore dei lavori, al fine di veder esclusa la sua responsabilità, non può limitarsi alla contestazione dell’abuso e alla segnalazione dello stesso all’amministrazione, ma deve anche rinunciare all’incarico. In caso di mancata rinuncia, il direttore dei lavori, oltre ad incorrere nella responsabilità generale di cui all’art. 29 comma 1, viene segnalato al Consiglio dell’Ordine Professionale cui appartiene. Tali affermazioni trovano conferma nella costante giurisprudenza, secondo cui l’esenzione della responsabilità sussiste soltanto se il direttore dei lavori ottemperi tempestivamente agli obblighi di comunicazione e di rinuncia all’incarico previsti dall’art. 29; infatti il direttore dei lavori non risponde degli illeciti edilizi solo se presenta denuncia di questi ai competenti uffici dell’amministrazione comunale e se rinuncia all’incarico osservando per entrambi gli adempimenti della forma scritta,205 e che le sole dimissioni non sono sufficienti ad
escluderne la responsabilità.
Ricapitolando, egli è da ritenersi penalmente responsabile a prescindere dalla sua concreta presenza in cantiere, in quanto sussiste a carico del medesimo un onere di vigilanza costante sulla corretta esecuzione dei lavori, collegato al dovere di contestazione delle irregolarità riscontrate, poiché il direttore dei lavori, oltre ad essere il referente del committente per gli aspetti di carattere tecnico, assume anche la funzione di garante nei confronti del Comune dell’osservanza e del rispetto dei contenuti dei titoli abilitativi all’esecuzione dei lavori.206 All’evidente fine di realizzare una tutela più forte dei beni
oggetto di protezione penale, il legislatore ha configurato in capo al direttore dei lavori,
204 TAR ABRUZZO Sez. Pescara Sez. I, 4 Giugno 2012, n. 247. 205 Cass. Sez. III, 10 Ottobre 2017, n. 46477.
una posizione di garanzia per il rispetto della normativa urbanistica ed edilizia e lo ha fatto non soltanto addebitandogli le conseguenze penali dell’omesso controllo sulla corretta esecuzione delle opere rispetto al permesso di costruire, ma gli ha imposto anche di dissociarsi dalla condotta illecita, commessa da altri, anche se si tratta del suo stesso committente.207 Un caso interessante, emerge da una sentenza della Cassazione Penale, in
cui ad un direttore dei lavori, viene confermata la sua responsabilità in quanto soggetto “tenuto a sincerarsi della conformità dei lavori al progetto e rispondendo personalmente delle eventuali difformità riscontrate, difformità risultante nella fattispecie ictu oculi in sede di accertamento della polizia municipale”. In questo caso si legge che il direttore dei lavori aveva avanzato la tesi discolpante che le difformità sarebbero state effettuate a sua insaputa dopo che aveva esaurito l’incarico di direttore dei lavori, tesi smentita dalla documentazione fotografica prodotta in atti giudiziari.208
4.2 Il progettista
Il progettista è colui che redige il progetto dell’opera e tale figura deve essere tenuta distinta da quella del direttore dei lavori: alla redazione del progetto, infatti, non deve necessariamente seguire la prestazione professionale di direzione dei lavori di esecuzione dell’opera progettata. Il progettista è quindi il tecnico, ingegnere o architetto che ha redatto il disegno dell'opera e lo ha depositato in Comune. La sua attività può coincidere, ma non necessariamente, con il ruolo di direttore dei lavori.
Per quanto attiene ai reati urbanistici, il progettista sarà responsabile, oltre al proprietario, insieme al direttore dei lavori, per il reato di abuso edilizio, qualora per l'opera realizzata sia richiesto un permesso di costruire, invece della presentazione della DIA, SCIA, CIL o CILA. Qualora il lavoro eseguito implichi un diverso regime di autorizzazioni amministrative, la responsabilità sussiste anche a carico di ingegneri o architetti. Questi ultimi potranno essere condannati in concorso di reato insieme al proprietario dell'opera. Il progettista non potrà essere chiamato a rispondere dell’altrui attività di realizzazione del progetto, da chiunque esso sia posto in essere. Il comma 3 dell’art. 29 dispone che: “il
207 Cass. Pen. Sez. III, 17 Settembre 2019, n. 38479. 208 Cass. Pen. Sez. n. 9445/2016.
progettista assume la qualità di persona esercente un servizio di pubblica necessità ai sensi degli artt. 359 e 481 c.p. per le opere realizzate dietro presentazione di segnalazione certificata di inizio attività”; perciò può rispondere del reato di falsità ideologica in certificati, il progettista che, nella relazione inziale di accompagnamento di cui all’art. 23 comma 1 D.P.R 380/2001,209 renda false attestazioni, sempre che le stesse riguardino lo
stato dei luoghi e la conformità delle opere realizzate agli strumenti urbanistici e non anche la mera intenzione del committente o la futura eventuale difformità di quest’ultima rispetto poi a quanto realizzato.210 Invece il progettista che si limiti a redigere il progetto
dell’opera non è responsabile dell’intervento illecito successivamente posto in essere, sempre che il suo ruolo si esaurisca in tale attività e non diriga successivamente anche i lavori.211 Con riferimento alla qualifica di pubblica necessità, vale non solo per la SCIA, ma in tutti gli altri interventi edilizi in cui la legge pone l’obbligo di avvalersi dell’opera del privato professionista. Bisogna tener conto delle altre norme del Testo Unico in materia Edilizia come l’art. 6 bis, che nel disciplinare gli interventi sottoposti a comunicazione di inizio lavori asseverata (c.d. CILA), specifica che l’interessato ha l’onere di trasmettere all’amministrazione comunale l’elaborato progettuale e la comunicazione di inizio lavori contenente l’asseverazione di un tecnico abilitato che attesti, sotto la propria responsabilità, che i lavori siano conformi agli strumenti urbanistici approvati e ai regolamenti vigenti. Quanto all’elemento psicologico, il dolo richiesto per l’esistenza del reato è quello generico: la falsa attestazione deve riguardare i fatti dei quali l’esercente il servizio di pubblica necessità deve certificare la verità.212 209 Dispone che: “Il proprietario dell'immobile o chi abbia titolo per presentare la segnalazione certificata di
inizio attività, almeno trenta giorni prima dell'effettivo inizio dei lavori, presenta allo sportello unico la segnalazione, accompagnata da una dettagliata relazione a firma di un progettista abilitato e dagli opportuni elaborati progettuali, che asseveri la conformità delle opere da realizzare agli strumenti urbanistici approvati e non in contrasto con quelli adottati ed ai regolamenti edilizi vigenti, nonché il rispetto delle norme di sicurezza e di quelle igienico‐sanitarie”.
210 Cass. Pen. Sez. III, 23 Gennaio 2017, n. 3067. 211 Cass. Sez. III 25 Settembre, n. 39317.