Diverse tipologie di strumenti finanziari: un tentativo d

Accanto alle tendenze per così dire “moniste” c’è chi, pur risentendo dell’influenza dell’ibrido finanziario, ritiene innegabile il dato dell’esistenza di varie tipologie di strumenti. Parte della dottrina prende le distanze dall’impostazione degli ibridi finanziari, che valorizza oltremodo la capacità estensiva della disciplina obbligazionaria, per mettere in risalto la potenziale elasticità della fattispecie dell’art. 2346, ultimo comma, c.c.

Secondo questa opinione, la società può offrire tre tipologie di strumenti finanziari in senso lato: le azioni, le obbligazioni e gli strumenti finanziari disciplinati dall’art. 2346 co. 6 c.c.52 _{Non si esclude}

l’esistenza degli strumenti menzionati dall’art. 2411 co. 3 c.c., tuttavia la loro natura quasi-obbligazionaria e l’assoggettabilità alla disciplina prevista dagli artt. 2410 ss. c.c., come affermato esplicitamente dalla lettera della norma, li farebbe rientrare nel genus delle obbligazioni. La dottrina in esame, dopo aver operato una distinzione tra categorie di strumenti, si sofferma sulla portata degli strumenti finanziari partecipativi delineandone l’ampiezza della fattispecie e la

52 _{Si veda ENRIQUES L., Quartum non datur: appunti in tema di “strumenti finanziari}

partecipativi” in Inghilterra, negli Stati Uniti e in Italia, in Banca, borsa e tit. cred., 2005, 2, p. 166, ritiene che sono tre le categorie di strumenti che si prefigurano: quartum non datur, cioè non ne esiste una quarta; gli strumenti quasi-obbligazionari sono assimilabili alle obbligazioni e non rappresentano una categoria a sé stante.

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suscettibilità di modulazione. A differenza delle altre categorie di strumenti finanziari, infatti, quelli partecipativi ex art. 2346 co. 6 c.c. si caratterizzerebbero per una neutralità causale che contribuisce a qualificarli come una “struttura vuota”. Se rispetto alle azioni si riscontra una causa societatis e rispetto alle obbligazioni un’operazione di mutuo, gli strumenti finanziari partecipativi rappresenterebbero una

fattispecie con causa neutrale o atipica53_{, che può essere adattata ai}

bisogni della società. Secondo i sostenitori di questa teoria interpretativa, il legislatore avrebbe volutamente posto dei limiti alla tipizzazione degli strumenti finanziari partecipativi, creando un contenitore vuoto che può essere riempito di volta in volta a seconda delle concrete esigenze di finanziamento della società e mediante l’azione dell’autonomia privata. Dunque, tali strumenti potrebbero essere emessi dalla società a fronte tanto di apporti di capitale di rischio, quanto di debito, e addirittura anche a fronte di apporti a titolo

di associazione in partecipazione54_{. In quest’ultimo caso,}

53 _{Si veda NOTARI M., Azioni e strumenti finanziari: confini delle fattispecie e profili di}

disciplina, in Banca, borsa e tit. cred., 2003, 1, p. 542, il quale sostiene che la categoria degli strumenti finanziari ex art. 2346 co. 6 c.c. non esaurisce il novero degli strumenti, diversi dalle azioni e dalle obbligazioni, che la società può emettere, ‹‹costituendo quindi un tertium genus che non chiude però la porta alla creazione di ulteriori strumenti finanziari “atipici”››.

54 _{Di tale avviso ANGELICI C., Introduzione alla riforma delle società di capitali, in Il}

nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, 1, Torino, 2006, pp. 19-20, il quale ritiene che gli strumenti di cui all’art. 2346 ultimo comma sarebbero assimilabili allo schema dell’associazione in partecipazione con un significato diverso da quello classicamente attribuitogli: non si tratta di un mero interesse ai risultati finanziari, ma di una vera e propria partecipazione, sulla base della quale si giustifica l’attribuzione dei diritti di cui all’art. 2351 c.c. Inoltre, la condizione per cui l’emissione rientra nelle competenze statutarie, sarebbe proprio una conferma del fatto che i titolari di questi strumenti

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assumerebbero le vesti di strumenti di associazione in partecipazione, ove ‹‹il corrispettivo dell’apporto sarebbe costituito dai diritti

patrimoniali e in cui i diritti amministrativi, ove presenti, avrebbero natura analoga ai diritti di controllo dell’associato in partecipazione››55_.

L’asserita natura neutra degli strumenti menzionati dall’art. 2346 co. 6 c.c. ha anche portato alcuni autori ad utilizzare il sintagma di “ibridi partecipativi”, esclusivamente ad essi riferito, per indicare la possibilità dell’autonomia privata di declinarne diverse varianti.

Rispetto all’impostazione monista, la tesi della neutralità degli strumenti partecipativi compie un salto di qualità prendendo atto dell’esistenza di diverse categorie di strumenti finanziari. Tuttavia, essa rischia di giungere a delle conclusioni ben più pericolose. Il riconoscimento di una neutralità causale della fattispecie dell’art. 2346 co. 6 c.c. comporta la possibilità, come si è già visto, che questi strumenti finanziari possano essere emessi dalla società anche allo scopo di raccogliere capitale di debito. Le conseguenze sarebbero le seguenti:

- gli strumenti emessi a fronte di apporti di capitale di debito configurerebbero delle vere e proprie operazioni di finanziamento che, in quanto rientranti nell’alveo dell’art. 2346 co. 6 c.c., comporterebbero un’elusione della disciplina obbligazionaria ed i relativi limiti di indebitamento;

- la possibilità di riconoscere dei diritti amministrativi in capo ai titolari di detti strumenti, che si configurano comunque

non si troverebbero in una posizione di alterità rispetto all’organizzazione societaria, ma ne rappresenterebbero ‹‹un momento interno, ed in questo senso, appunto, di partecipazione››.

55 _{Si veda MUSCOLO G., Gli strumenti finanziari, in Le nuove s.p.a., diretta da O.}

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come creditori dell’impresa in quanto titolari di un diritto al rimborso (trattandosi di capitale di debito), comporterebbe uno stravolgimento delle logiche organizzative della società: significherebbe consentire a dei creditori di partecipare alle decisioni relative alla gestione di un patrimonio in relazione al quale essi non corrono alcun rischio, o quasi.

Ancora una volta, sembra che l’ombra dell’ibrido finanziario tenda ad esercitare un’influenza negativa sull’approccio ricostruttivo di queste tesi, approdando a degli argomenti poco compatibili con le logiche del diritto societario.

4. Strumenti finanziari partecipativi e non partecipativi