Le nozioni di Eigenkapital e Fremdkapital

La società per il proprio fabbisogno finanziario può attingere al capitale proprio (Eigenkapital) o al capitale di terzi (Fremdkapital)44_.

Nel primo caso, le risorse finanziarie provengono dai soggetti che compongono la società, soci, al momento della costituzione dell’impresa sociale attraverso i conferimenti o durante la vita della società a seguito delle delibere di aumento del capitale sociale. Queste operazioni di investimento nell’attività economica si ‹‹caratterizzano

per la definitività dell’attribuzione in favore della società e dal rischio di perdere, in tutto o in parte, il valore della stessa in presenza di perdite, senza che di conseguenza il conferente conservi un diritto attuale alla

44 _{Si veda VALZER A., Strumenti finanziari partecipativi e non partecipativi nelle società}

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restituzione della stessa››45_{. Per questa ragione si parla di capitale di}

rischio. Rientrano nell’Eigenkapital anche le operazioni di mero autofinanziamento, ovverosia quelle ipotesi in cui gli utili conseguiti dalla società non vengono distribuiti tra i soci, poiché si decide di reinvestirli nell’attività stessa.

Il capitale di terzi (Fremdkapital), invece, proviene da soggetti estranei alla società, che assumono la veste di creditori della stessa in quanto concedono somme a titolo di prestito. Queste operazioni comportano per i finanziatori il diritto a una remunerazione periodica degli interessi e prevedono la restituzione del valore nominale della somma di capitale prestata a una scadenza predeterminata. Si parla in questi casi di capitale di debito, per indicare il fatto che rispetto a tali operazioni la società figura come debitrice di terzi per le somme ricevute. Sono inoltre operazioni non soggette al rischio d’impresa.

La relazione tra il capitale proprio ed il capitale di debito, c.d. indice di

indipendenza finanziaria, esprime un indice di solidità dello stato

patrimoniale dell’impresa46_{. Tanto più cresce tale valore, tanto più}

l’impresa sarà indipendente, in quanto ricorre ai finanziamenti dei soci che non comportano un diritto alla loro restituzione. Se, invece, diminuisce il valore dell’indice di indipendenza, si avrà un elevato indebitamento a causa del ricorso a capitale di terzi. Il basso grado di indipendenza dell’impresa è correlato ad una situazione di forte condizionamento nell’amministrazione e nella gestione.

Nonostante gli aziendalisti propongano diversi modelli circa l’equilibrio ottimale tra capitale proprio e capitale di terzi, nessuno di questi

45 _{Si veda FESTA FERRANTE G., Gli strumenti finanziari partecipativi, in Riv. not., 2008,}

6, p. 1231.

46 _{Si veda PISONI P. – PUDDU L., Le analisi finanziarie: solidità e liquidità dell’impresa,}

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raggiunge un grado di assolutezza tale da essere elevato a rango normativo. Ciò nondimeno, l’assenza di regole legislative non può essere interpretata come una libertà indiscriminata di ricorrere all’Eigenkapital o all’indebitamento della società, quanto piuttosto

‹‹come possibilità che il legislatore offre all’autonomia privata di scegliere il modo più opportuno, alla luce delle mutevoli esigenze di mercato e alla luce di principi non solo giuridici ma anche economici, attraverso cui reperire di volta in volta, i “fondi” necessari all’attività d’impresa››47_{. Dunque, in concreto, l’alternativa tra operazioni di}

investimento piuttosto che di finanziamento dipende semplicemente dai soci, a loro spetta ‹‹la decisione in merito al se, in quale misura e

con quali mezzi finanziare la società››48_.

Vista la contrapposizione tra area di rischio e di debito, probabilmente appare più chiara la ragione per cui non può ritenersi ammissibile un

tertium genus di strumenti che abbia una sua ragion d’essere. Di fronte

alla necessità di risorse la società può essere patrimonializzata o

indebitarsi: tertium non datur49_{. Non è possibile ipotizzare l’esistenza}

di uno strumento che si collochi come una via di mezzo fra il capitale proprio ed il capitale di terzi, perché non esiste un quid a metà fra l’investimento nella e il finanziamento della impresa. La natura degli strumenti finanziari tende a schiacciarsi verso l’Eigenkapital o il

Fremdkapital. In un sistema così strutturato non c’è spazio per gli ibridi

47 _{Si veda PERUGINO S., Gli strumenti finanziari alla luce della riforma del diritto}

societario, in Le società, 2004, 8, p. 941.

48 _{Si veda TOMBARI U., ‹‹Apporti spontanei›› e ‹‹prestiti›› dei soci nelle società di}

capitali, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, 1, Torino, 2006, p. 560.

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finanziari intesi come categoria unitaria e generale avente un suo statuto normativo50_.

Inoltre, se anche si ammettesse l’esistenza di ibridi, l’estensione della disciplina obbligazionaria a tutti gli strumenti finanziari solleverebbe degli aspetti problematici. In particolare, solleva dei dubbi la possibile applicazione delle norme sui titoli di debito agli strumenti partecipativi previsti dall’art. 2346 co. 6 c.c. Non convince la collocazione topografica di detti strumenti a chiusura della disciplina del conferimento, in quanto quest’ultimo rappresenta un apporto di utilità destinate all’impresa in modo durevole, mentre secondo la disciplina obbligazionaria le entità apportate comportano un diritto al rimborso. Altro aspetto problematico poi, sarebbe l’applicazione agli strumenti finanziari dell’art. 2346 c.c. dei limiti di emissione delle obbligazioni previsti dall’art. 2412 c.c. Il computo degli apporti ai sensi dell’art. 2346 c.c. nel calcolo della soglia di emissione dei titoli di debito finirebbe per frustrare il ricorso della società al mercato di capitali, obiettivo che la riforma si prefigge di agevolare proprio grazie ai nuovi strumenti finanziari.

Non sembra possibile dunque una reductio ad unum dei nuovi strumenti, anzi si può affermare che ‹‹gli strumenti finanziari ibridi non

costituiscono un istituto perché non sono una categoria normativa››51_.

Tali conclusioni, tuttavia, non consentono di accantonare del tutto il sintagma “ibridi finanziari”. Non è da escludersi, infatti, l’uso della

50 _{Si veda CIAN M., Strumenti finanziari partecipativi e poteri di voice, Milano, 2006,}

p. 27, l’a. afferma che il sintagma indichi semplicemente in senso generico, assumendo connotazione negativa, quegli strumenti non perfettamente coincidenti con la partecipazione azionaria e con l’obbligazione.

51 _{Si veda SORCI E., Contributo alla ricostruzione della fattispecie “strumento}

finanziario partecipativo” (uno, nessuno o centomila?), in Banca, borsa e tit. cred., 2009, n. 4, p. 403.

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locuzione in senso generico e con finalità meramente descrittive, per indicare tutti quegli strumenti che hanno fatto ingresso nel panorama normativo con la novella del 2003 e che non sono sovrapponibili all’azione né all’obbligazione.

3.2. Diverse tipologie di strumenti finanziari: un tentativo di