4. Poteri di voice
4.2. Il potere di nomina di un membro indipendente dell’organo
Il diritto di voto non esaurisce il novero dei diritti amministrativi che lo statuto può attribuire agli strumenti finanziari partecipativi. Infatti, ai sensi dell’art. 2351 co. 5 c.c., ai portatori degli strumenti finanziari di cui agli art. 2346 co. 6 e 2349 co. 2 può essere riservata, nelle modalità stabilite dallo statuto ‹‹la nomina di un componente indipendente del
consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o di un sindaco››, ai quali si applicano le norme previste per gli altri
componenti dell’organo cui fanno parte.
Tale diritto di nomina rappresenta una esemplificazione di quel diritto di voto che la norma stessa, nella sua prima parte, consente di attribuire agli strumentisti. Tuttavia, non sembra che esso si possa esercitare in concorso con altri soggetti, tant’è che la norma parla di potere riservato ai soli portatori di strumenti finanziari partecipativi. Se è vero, dunque, quanto detto a proposito del diritto di voto degli strumentisti, cioè che può essere esercitato, sì, nell’assemblea generale degli azionisti, ma dev’essere limitato a specifici argomenti predeterminati nello statuto, ne consegue che, invece, la riserva di nomina disposta a loro favore impone qui che la deliberazione debba avvenire in altra sede, appunto “riservata” ai soli strumentisti167.
166 Si veda LENER R., op. cit., il quale ritiene che la derivazione dell’impugnazione dal
diritto di voto pone dei ‹‹problemi tecnici›› insuperabili per gli strumentisti (si pensi alla pratica inapplicabilità del co. 3 art. 2377 c.c.).
167 Tale soluzione sembra trovare conferma nell’art. 2383 co. 1 c.c. il quale dopo aver
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Non essendoci particolari prescrizioni circa la sede extra
assembleare168, potrebbe trattarsi di un’assemblea separata degli
strumentisti o dell’assemblea speciale. La prima soluzione si lascerebbe preferire per via del fatto che, come già precisato, ai sensi dell’art. 2376 c.c. l’assemblea speciale interviene solamente come meccanismo di difesa della categoria a fronte di una delibera pregiudizievole dell’assemblea generale169.
La possibilità di riservare una tale prerogativa ai titolari di strumenti finanziari partecipativi rappresenta un’apertura dell’ordinamento societario all’ingresso nella gestione e nel controllo dell’impresa anche di soggetti terzi rispetto alla società170. Infatti, il diritto alla nomina di
stabilito dagli artt. 2351 e 2449 c.c. E, di fatto, non vi sarebbe alcun motivo per ammettere che la votazione debba svolgersi nell’assemblea generale degli azionisti, così come gli strumentisti non possono interferire nei poteri di nomina degli azionisti, vale anche il meccanismo inverso. Si veda TOMBARI U., Strumenti finanziari “partecipativi” (art. 2346, ultimo comma, c.c.) e diritti amministrativi nella società per azioni, in Riv. dir. comm., 2006, I, p. 143. Quanto alla sede dell’esercizio del potere di nomina si veda CIAN M., Investitori non azionisti e diritti amministrativi nella ‹‹nuova›› s.p.a., in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, 1, Torino, 2006, p. 751, il quale non esclude si possa trattare dell’assemblea speciale di categoria o di un’assemblea separata sul modello delle cooperative.
168In concreto è lo statuto che deve stabilire le modalità di nomina. Non si esclude,
ad esempio, che ogni categoria di strumentisti aventi tale diritto possa nominare soggetti ‹‹delegati chiamati successivamente ad eleggere il consigliere indipendente››, si veda CIAN M., Strumenti finanziari partecipativi e poteri di voice, Milano, 2006, p. 128.
169 Di fatto, il diritto di voto assume qui un carattere difensivo e non pretensivo, come
nel caso della nomina di un consigliere o di un sindaco.
170 Si veda CIAN M., op. cit., l’a. evidenzia il fatto che, in generale, la riserva di nomina
a favore degli strumentisti rappresenta l’apertura al coinvolgimento nell’amministrazione dell’impresa al capitale non azionario.
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un membro che si inserisce nell’organizzazione permanente dell’organo di amministrazione o controllo rappresenta un quid pluris rispetto alla semplice tutela offerta dalle norme che garantiscono la nomina di amministratori o sindaci da parte della minoranza. Infatti, nel primo caso non solo viene garantita la sua presenza stabile nell’organo di riferimento come membro “indipendente”, per di più può trattarsi di un soggetto non socio.
Quanto al profilo dell’indipendenza, da attribuire anche alla nomina del sindaco nonostante sembra che la norma associ tale requisito solamente alle figure dell’amministratore e del consigliere di sorveglianza, non si può ad esso conferire il medesimo significato che assume in altre norme del codice civile.
Le norme che disciplinano le figure degli amministratori, dei consiglieri di sorveglianza e dei sindaci già si applicano anche ai membri indipendenti nominati dagli strumentisti in virtù dell’ultima parte dell’art. 2351 c.c., ove si stabilisce che ‹‹Alle persone così nominate si
applicano le medesime norme previste per gli altri componenti dell’organo cui partecipano››.
Il fatto che la norma menzioni solamente il requisito dell’indipendenza fra quelli richiesti e faccia poi rinvio alla disciplina specifica per queste
figure, suggerirebbe di ricercare un’ulteriore significato.
L’indipendenza può essere qui intesa come autonomia funzionale del soggetto nominato all’interno dell’organo rispetto alla categoria da cui la nomina proviene. Egli non è un rappresentante degli interessi speciali di categoria, come accade ad esempio per la figura del rappresentante comune degli obbligazionisti o degli azionisti di risparmio171, ma si inserisce nell’organizzazione rispettivamente del
171 Ad avviso di GIAMPIERI A., Gli strumenti finanziari partecipativi quale metodo di
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consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o del collegio sindacale esercitando una funzione di supervisione sull’attività
dell’organo172, che deve sempre perseguire l’interesse sociale
generale.
Il potere di nomina nonostante sia strettamente collegato, per sua natura oltre che per la sua collocazione nell’art. 2351 c.c., al diritto di voto, ne è autonomo sotto il profilo della titolarità. Cioè, è un diritto di matrice statutaria e non deriva automaticamente dall’essere titolari di altri diritti amministrativi o dello stesso diritto di voto su argomenti specifici. Dunque, saranno titolari del potere di nomina esclusivamente i portatori di strumenti finanziari partecipativi cui lo statuto abbia riservato tale prerogativa.
Posto che il potere di nomina è riservato solamente ad alcuni strumentisti in virtù della natura del proprio investimento in strumenti finanziari, non è poi chiaro se possa essere nominato unicamente un membro del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza
della nomina di un soggetto che deve far valere le istanze particolari della categoria in sede consiliare; quest’ultimo è un ruolo che compete più alla figura del rappresentante comune.
172 Si tratterebbe di una forma di funzione di vigilanza, non quindi di ‹‹un potere
gestorio di natura direttamente operativa, idoneo ad incidere sulle decisioni strettamente operative inerenti l’attività sociale››: così MAROCCHI M., Sull’attualità della correlazione tra potere e rischio nella s.p.a. riformata, in Contratto e impresa, 2014, 1, p. 221.
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o un sindaco173 ovvero se la nomina spetti ad ogni singola categoria (o
emissione)174 di strumenti finanziari che accordino tale diritto.
Quest’ultima soluzione, in realtà, rischia di approdare a esiti non allineati rispetto all’intento originario del legislatore. In tal caso, infatti, si verificherebbe la presenza di più membri indipendenti all’interno degli organi di riferimento, il che solleverebbe poi l’ulteriore problema della proporzione rispetto alle nomine disposte dagli azionisti, cui le norme non fanno alcun accenno.
Inoltre, non solo non sembrerebbe trovare alcuna giustificazione la necessità di garantire la nomina ad ogni singola categoria o emissione di strumenti finanziari, posto che il legislatore non prevede altrettante prerogative per le varie categorie speciali di azioni. Ma il fatto stesso della funzione di membro indipendente del soggetto nominato dagli
173VALZER A., Strumenti finanziari partecipativi e non partecipativi nelle società per azioni, Torino, 2012, p. 294, sostiene che la nomina sia riservata al “capitale finanziario”, così come in via generale la nomina degli altri membri non indipendenti è attribuita al capitale azionario. In sostanza, da ciò si desume che possa essere nominato unicamente un membro indipendente da parte degli strumentisti e che l’unicità si giustifichi ‹‹per il fatto dell’esserci un capitale finanziario non azionario››. Si veda anche CIAN M., op. cit., pp. 118-119, il quale sostiene che la soluzione di ammettere che ogni categoria possa nominare un membro indipendente, anche a condizione che in ogni organo il numero di tali membri indipendenti sia mantenuto sotto la metà, al fine di mantenere un controllo in capo agli azionisti, andrebbe oltre le prerogative che possono essere accordate alle stesse categorie di azioni.
174 Parte della dottrina sostiene che ogni singola categoria di strumenti finanziari
partecipativi (che attribuisce specificamente tale diritto) possa nominare un membro del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o un sindaco, purché all’interno di ogni organo di riferimento i soggetti designati dagli strumentisti non rappresentino la maggioranza rispetto a quelli nominati dagli azionisti. Si veda, per tutti, LAMANDINI M., Autonomia negoziale e vincoli di sistema nella emissione di strumenti finanziari da parte delle società per azioni e delle cooperative per azioni, in Banca, borsa e tit. cred., 2003, 1, p. 536.
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strumentisti avvalora la tesi dell’unicità della nomina degli strumentisti (aventi tale diritto). Non c’è l’esigenza di garantire la nomina ad ogni singola categoria, in quanto in ogni caso non si tratterebbe di tutelare in concreto l’interesse speciale di categoria175.
Peraltro, un confronto con l’art. 2449 c.c. può dissipare ogni ulteriore dubbio. Questa norma nell’attribuire allo Stato o agli enti pubblici analoghi poteri di nomina conferiti ai portatori di strumenti finanziari partecipativi si sofferma sul quantum del diritto, specificando che il numero dei soggetti da nominare dev’essere proporzionale alla partecipazione al capitale sociale. Il legislatore, cioè, stabilisce un criterio per individuare la portata del diritto, ma ne riconduce l’esatta determinazione alla misura della partecipazione. Nell’art. 2351 c.c., invece, non essendoci alcun accenno a un criterio numerico che consenta di determinare la portata della nomina, si potrebbe ritenere che lo stesso riferimento a “un” componente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza, così come a “un” sindaco, assurga a tale scopo.
175 VALZER A., op. cit., pur sostenendo l’unicità della nomina degli strumentisti
fornisce tutt’altra argomentazione a suo favore. Egli sostiene che guardando dall’alto alla struttura finanziaria della società emittente e al di là delle possibili modulazioni degli strumenti finanziari partecipativi azionari e non che offre la società, una è la partecipazione azionaria così come uno è il capitale finanziario ‹‹ed è a quell’eventuale capitale finanziario che la legge accorda la possibilità di una rappresentanza stabile nell’organo gestorio o nell’organo di controllo››. Tuttavia, in questo modo egli trascura il dato della matrice statutaria e della eventualità del diritto, per cui la nomina non è prerogativa necessariamente di tutti gli strumentisti ma, se del caso, solo di alcuni.
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Capitolo III
La dissociazione tra rischio e potere nella moderna
società per azioni
Sommario: 1. L’evoluzione del principio “one share, one vote” nella