L’efficacia delle direttive anticipate ed il c.d “testamento di sostegno”.

Evidenziate le differenze strutturali e funzionali tra testamento, atto negoziale mortis causa e testamento biologico, occorre in conclusione prestare attenzione alle questioni riguardanti l’efficacia nel nostro sistema del secondo, in mancanza di specifica normativa.

La civilistica è concorde nell’affermare che il testamento biologico non è un testamento tecnicamente inteso, ma è in parte contraria alla sua validità e/o efficacia.

Il problema principale concerne la non contestualità tra consenso o dissenso al trattamento ed effettuazione del trattamento stesso: la situazione in cui la volontà espressa nel testamento biologico dovrebbe produrre i suoi effetti potrebbe essere caratterizzata da circostanze non previste al momento della sua manifestazione, che potrebbero rendere non vincolante la manifestazione stessa397.

XIV legislatura: rilievi critici, in Iustitia, 2005, p. 165 ss.; A. VINCENTI AMATO, Il silenzio della legge e il testamento di vita, in A.A.V.V., Testamento biologico, cit., p. 177 ss.

Ci si riferisce a G.U.P. Trib. Roma, 17 ottobre 2007, R., in bd44.leggiditalia.it, che correttamente ha osservato: <<il diritto al rifiuto dei trattamenti sanitari fa parte dei diritti inviolabili della persona, di

cui all’art. 2 Cost., e si collega strettamente al principio di libertà di autodeterminarsi riconosciuto all’individuo dell’art. 13 Cost. l’individuo può rifiutare trattamenti medici e la sua volontà consapevole deve essere rispettata anche quando il rifiuto riguardi terapie salvavita e tutto ciò vale non solo nel rapporto tra Stato e cittadini, ma anche tra privati e tra il paziente e il suo medico, che dovrà attenersi alla volontà del malato come regola generale>>.

397

In questo senso in giurisprudenza v. Trib. Firenze (decr.), 8 aprile 2009, Trib. Roma (decr.), 1° aprile 2009, Trib. Genova (decr.), 6 marzo 2009, Trib. Pistoia, 8 giugno 2009 (decr.), tutti in Giur.

Merito, 2010, p. 104, con nota di R. MASONI, Amministrazione di sostegno e direttive anticipate di trattamenti medico-sanitario: contrasti, nessi e relazioni, cit., l’ultimo sul presupposto del difetto di

attualità nel riscontro della volontà dell’interessato rispetto alle conoscenze scientifiche sussistenti al momento dell’insorgenza dello specifico problema terapeutico. Ma v. Trib. Modena (decr.), 5 novembre 2008, ibidem, secondo cui <<l’obiezione non avrebbe pregio perché ciò che rileverebbe,

allora, negli stessi termini in cui rileva oggi, sarebbe la presenza del presupposto oggettivo (malattia irreversibile allo stato terminale) enunciato dal disponente e la cu verificata esistenza renderebbe irrilevante qualsiasi evoluzione di scienza e tecnica intervenuta nel frattempo nell’affinamento di

140

Non v’è dubbio che il testamento biologico, sebbene nella sostanza contenga un consenso o un dissenso a ricevere uno o più trattamenti terapeutici, sia reso in un contesto totalmente differente da quello in cui il malato manifesta coscientemente la propria volontà: va da sé che quanto si è espresso anteriormente al manifestarsi dello stato di incapacità non può essere assistito da un’informazione pari a quella che può essere fornita nell’imminenza della pratica del trattamento terapeutico deciso dal medico.

Questi elementi segnano le profonde differenze che sussistono tra consenso informato e direttive anticipate di trattamento, ai quali non può essere attribuita la medesima efficacia.

Tuttavia non appare corretto ritenere sempre inefficace una manifestazione di volontà espressa dal malato in un momento anteriore al trattamento, anche perché si potrebbe presentare effettivamente la situazione clinica prefigurata, magari con l’aiuto di un sanitario, al momento della redazione del testamento biologico: si dovrà valutare caso per caso, rispettando per quanto possibile la volontà espressa e introducendo meccanismi che consentano comunque, anche mediante altro soggetto, una manifestazione di volontà informata e contestuale al trattamento terapeutico398.

Ma il vero problema è quello di stabilire se, ed eventualmente in quale misura, il medico debba ritenersi obbligato a seguire il contenuto delle direttive anticipate di trattamento399.

In merito occorre sottolineare la rilevanza della volontà del malato, non potendosi condividere l’opinione di chi ritiene che il riconoscimento in capo al

terapie volte a prolungare la sopravvivenza del corpo>>.Un quadro giurisprudenziale

dell’applicazione dell’istituto dell’amministrazione di sostegno alla materia in esame è da ultimo offerto da E. MELONI, M. PUSCEDDU, Amministrazione di sostegno, interdizione e inabilitazione, Milano, 2010, p. 121 ss.

398

Il problema dell’efficacia delle direttive di trattamento è affrontato in maniera esauriente da L. BALESTRA, Efficacia del testamento biologico e ruolo del medico, in A.A.V.V., Testamento biologico,

cit., p. 89 ss., il quale correttamente sottolinea come nelle patologie più gravi le direttive debbono

costituire il punto di partenza per la ricostruzione della volontà del malato (p. 103 s.). il medesimo scritto è pubblicato in Familia, 2006, p. 435 ss., fonte cui saranno riferite, per comodità, le prossime citazioni.

399 _{La legge francese ritiene che il medico ne debba tenere conto, ma soltanto se redatte nel}

triennio precedente al manifestarsi dello stato di incoscienza (art. L. 1111-11, code de la sante publique, come modificato dalla l. 2005-370): <<A condition qu’elles aient ètè ètabilies moins de

trois ans avant l’ètat d’incoscience de la personne, le mèdicine en tient compte pour toute dècision d’investigation, d’intervention ou de traitement la concernant>> (2° comma). La legge italiana in

materia di procreazione medicalmente assistita (l. 19 febbraio 2004, n. 40), in presenza dei requisiti previsti dalla normativa, come detto consente al medico responsabile della struttura di non procedere alla procreazione esclusivamente per motivi di ordine medico-sanitario (art. 6, 4° comma).

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medico di una posizione di garanzia del bene della salute del malato affidato alle sue cure comporti una doverosità di intervento che non può subire condizionamenti dalla contraria volontà del malato stesso400: si è visto infatti come il principio trovi un limite nel bilanciamento di principi costituzionalmente garantiti, quali la tutela della salute e la libertà e la dignità della persona (art. 2, 13, 32 Cost.).

Del resto, l’efficacia di una volontà del malato, manifestata anticipatamente al sorgere dello stato di incapacità, può essere desunta anche da argomenti positivi.

In materie delicate come quella che ci occupa, concernenti la salute delle persone l’ordinamento consente che una preventiva manifestazione di volontà del soggetto possa produrre effetti in relazione a situazioni fattuali prese in considerazione in talune disposizioni normative che possono fornire utili indicazioni.

Se la l. 1° aprile 1999, n. 91, concernente la c.d. “donazione di organi

cadavere”, prevede l’obbligatorietà e la vincolatività della dichiarazione di volontà

resa in vita dal soggetto in merito alla destinazione degli organi e ai tessuti del proprio corpo, introducendo addirittura il principio del c.d. silenzio assenso; ma, di recente, la novità più interessante è costituita dal dettato dell’art. 408, 1° comma c.c., laddove consente all’interessato di designare, con effetto vincolante per il giudice che apre l’amministrazione, il proprio amministratore di sostegno in previsione di una futura eventuale incapacità401, con ciò riaffermando la valenza dell’espressione di una volontà precedente allo stato di incapacità a provvedere ai propri interessi, volontà preordinata non solo al compimento di atti di natura patrimoniale, ma anche e soprattutto di atti di natura personale402.

400

In tal senso G. IADECOLA, Note in tema di <<testamento biologico>>, in www.bioetica-vssp.it, p. 3 ss. cfr. anche R. BAILO, P. CECCHI, Direttive anticipate e diritto di rifiutare le cure, in Rass. Dir.

Civ., 1998, p. 493 ss. , i quali sottolineano come l’obbligo di garanzia in capo al medico cessi ove il

paziente rifiuti validamente il trattamento.

401

Attribuiscono un ruolo fondamentale all’amministrazione di sostegno per attuare una volontà precedentemente manifestata M.SESTA, Quali strumenti per attuare le direttive anticipate?, in A.A.V.V., Testamento biologico, cit., p. 171 ss. Il possibile collegamento tra direttive anticipate di trattamento e amministrazione di sostegno è colto anche da F. TRIPODI, L’amministrazione di

sostegno in un caso particolare: un modello flessibile di tutela dell’incapace, in Dir. Fam. E pers.,

2005, p. 567 ss.; A. LOMBARDI, Direttive anticipate, testamento biologico ed amministrazione di

sostegno, in Giur. Mer., 2008, 10, p. 2518 ss.; G. PAGLIANI, Trattamenti sanitari, fine vita e amministrazione di sostegno, in Giur. Mer., 2009, 7-8, p. 1776 ss.; G. FERRANDO, Amministrazione di sostegno e rifiuto di cure, in Fam e dir., 2009, 3, p. 282 ss.; R. MASONI, Qualità della vita e morte con dignità grazie all’amministrazione di sostegno, in Giur.it., 2008, I, p. 1936 ss. ;

402 _{Sul punto cfr. G. PAGLIANI, Trattamenti sanitari, fine vita e amministrazione di sostegno, cit., p.}

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In questo senso la dottrina ha cominciato anche a parlare di <<testamento

di sostegno>>403, con riferimento al documento in cui viene designati un

amministratore di sostegno, contestualmente all’indicazione di direttive anticipate alle quali l’amministratore dovrà attenersi in ordine alle scelte terapeutiche, comunicando tempestivamente ai sanitari un eventuale dissenso, sempreché questo risulti idoneamente formato a seguito di procedure di informazione, discussione, riflessione personale che rendano la volontà attendibile e consapevole.