I registri comunali dei testamenti biologici.

Sull’efficacia dei registri comunali dei testamenti biologici è di recente sorto un conflitto tra i numerosi comuni (circa cento), che nell’ambito della loro potestà regolamentare hanno istituito i <<Registri dei testamenti biologici>>, predisponendo l’apposita modulistica e dettando le modalità di consegna e di conservazione delle schede, e il governo centrale, che, con una nota congiunta del novembre 2010 dei Ministri dell’Interno, del Lavoro e delle Politiche Sociali e della Salute, ha considerato illegittima la previsione dei regolamenti locali, ritenendo la materia di esclusiva competenza del legislatore nazionale.

In merito va osservato che la l. 28 marzo 2001 n. 145, ratificando e rendendo esecutiva la Convenzione di Oviedo sulla biomedicina, ha prodotto effetti almeno sul piano civile404, con l’introduzione nel nostro sistema di regole - sebbene molto

in Fam. e Dir., 2007, p. 731 ss., secondo cui <<l’art. 411 non ha lo scopo di individuare e definire le

funzioni ed i poteri dell’amministratore di sostegno con riferimento a quelli del tutore>>.

403

Cfr. almeno: P. CENDON, Testimoni di Geova, trasfusione di sangue, principio di

autodeterminazione, cit.; G. FERRANDO, Amministrazione di sostegno e rifiuto di cure, cit., p. 285

ss.; M. SESTA, Quali strumenti per attuare le direttive anticipate?, cit., p. 163 ss.; G. BONILINI,

<<Testamento per la vita>> e amministrazione di sostegno, cit., p. 189 ss.

404

Sotto il profilo penale, in virtù del c.d. principio di legalità, la S.C. ha escluso che a seguito della ratifica il quadro normativo potesse dirsi apprezzabilmente mutato (Cass.., 11 luglio 2002, V., cit), affermando: << la convenzione, che apre indubbiamente nuovi orizzonti alla trattazione del

problema, conferendo al consenso preventivo dell’infermo una valenza più pregnante nell’ottica di una rivalutazione dell’individuo rispetto alla società e di un ragionevole affrancamento del medesimo dagli obblighi che questa impone, è stata ratificata in Italia (…). La legge dà piena ed intera esecuzione alla Convenzione (art.2), ma delega (art. 3) il Governo ad adottare (…) ulteriori disposizioni occorrenti per l’adattamento dell’ordinamento giuridico italiano ai principi (…) della stessa accolti. Non essendo intervenuta nessuna modifica legislativa nel termine (sei mesi) fissato per la delega e dovendosi altresì escludere, per i riflessi penalistici della nuova disciplina del consenso dell’avente diritto, l’immediata e diretta ricezione delle regole pattizie nell’ordinamento del nostro Paese, l’attuale quadro normativo deve ritenersi sostanzialmente immutato>>: cfr. M.

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generali - che riconoscono efficacia alle direttive anticipate di trattamento, denominate nella Convenzione <<indicazioni espresse in precedenza>> (art. 9)405.

Deriva da ciò che i Comuni, nell’ambito delle loro attribuzioni, possono legittimamente dettare norme che regolano la ricezione e la conservazione di documenti contenenti direttive anticipate di trattamento (artt. 117 Cost. e 4, l. 5 giugno 2003, n. 131).

Ma ciò che questi non possono in alcun modo regolare sono il contenuto e l’efficacia di indicazioni concernenti, sia trattamenti terapeutici, sia (e soprattutto) la designazione di soggetti deputati ad esprimere la volontà nell’interesse del malato, che nella maggior parte delle disposizioni comunali vengono qualificati <<fiduciari>>.

Queste materie sono infatti espressamente riservate dall’art. 117, 2° comma, lett. i e l, Cost. alla legislazione esclusiva dello Stato406.

Relativamente al primo aspetto, molti dei modelli approvati dai Comuni recano un contenuto predeterminato, non mutabile e valevole per tutti i soggetti e tutte le situazioni, riguardante soltanto alcuni trattamenti scelti per di più dall’amministrazione; inoltre, dalla loro formulazione non risulta in alcun modo che la volontà del malato sia stata espressa sulla base di un’adeguata informazione407.

BILANCETTI, Le conseguenze della rilevanza penale e civile del consenso invalido. Il consenso

informato: un continente ancora da esplorare?, in Riv. It. Med. Leg., 2003, p. 954 ss.

405

<<art. 9. Souhaits precedemment exprìmes. Les souhaits precedemment exprimmes au sujet

d’une intervention medicale par un patient qui, au moment de l’intervention, n’est pas en etat d’exprimer sa volontè seront pris en compte>>.Concetti ribaditi anche dal codice italiano di

deontologia medica: <<art. 38. Autonomia del cittadino e direttive anticipate. Il medico deve

attenersi, nell’ambito della autonomia e indipendenza che caratterizza la professione, alla volontà liberamente espressa della persona di curarsi e deve agire nel rispetto della dignità, della libertà e autonomia della stessa/ Il medico, compatibilmente con l’età, con la capacità di comprensione e con la maturità del soggetto, ha l’obbligo di dare adeguate informazioni al minore e di tenere conto della sua volontà. In caso di divergenze insanabili rispetto alle richieste del legale rappresentante deve segnalare il caso all’autorità giudiziaria; analogamente deve comportarsi di fronte a un maggiorenne infermo di mente./ Il medico, se il paziente non è in grado di esprimere la propria volontà, deve tenere conto nelle proprie scelte di quanto precedentemente manifestato dallo stesso in modo certo e documentato>>.

406 _{S. STEFANELLI, Autodeterminazione e disposizioni sul corpo, cit. p. 179 ss.}

407 _{Ad esempio, il già richiamato schema di testamento biologico adottato dal comune di Pisa con}

delibera G.C., 27 maggio 2009, n. 77 e Atto D-06, 26 giugno 2009, n. 675, con effetti dal 1° luglio 2009, prevede le seguenti disposizioni: <<in caso di malattia o lesione traumatica cerebrale

invalidante e irreversibile chiedo di non essere sottoposto ad alcun trattamento terapeutico o di sostegno (alimentazione e idratazione forzata)./ disposizioni particolari: autorizzo la donazione dei miei organi trapiantati: si/no./ nomino mio rappresentante fiduciario il signore/la signora (…). / le presenti volontà potranno da me essere revocate o modificate in ogni momento con successiva/ e dichiarazione/i>>.

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Riguardo al secondo, le competenze sulle misure di protezione delle persone prive di autonomia è demandata esclusivamente all’autorità giudiziaria (artt. 404 ss. c.c.): la scelta di un <<fiduciario>>, che possa interloquire con il medico curante ed assumere decisioni rilevanti, non può quindi essere prerogativa esclusiva dell’interessato. Né varrebbe effettuare la designazione con atto pubblico o scrittura privata autenticata408.

Il problema può quindi essere risolto, allo stato, soltanto attraverso la nomina di un amministratore di sostegno se la persona interessata non è stata dichiarata interdetta409, o, in caso contrario, di un protutore o di un curatore speciale, che possa concorrere ad adottare la difficile decisione di sospendere i trattati sanitari anche vitali nella fase terminale dell’esistenza.