La manifestazione del consenso in caso di rifiuto dei trattamenti salva vita: rifiutabilità o non rifiutabilità degli stessi.

Nell’affronto di un discorso che abbia ad oggetto il consenso informato del paziente al trattamento sanitario,come già si è avuto modo di sottolineare, il punto di partenza è costituito dall'art. 32 comma 2 Cost. (vedi par. 1 cap. 2).

Poiché, sostanzialmente, il secondo comma dell'art. 32 Cost. porrebbe solo un diritto a non farsi curare, ma non anche a lasciarsi morire, assume allora un certo rilievo, la distinzione tra trattamenti di sostegno vitale e non, al fine di comprendere a quali di essi si applichi la disposizione costituzionale ovvero se essa valga per entrambi.

Tale impostazione si ritrova nella pronuncia del 2001 sul caso Barese in tema di responsabilità penale del medico per over-treatment, allorquando la Suprema Corte, manifestando preoccupazione “per una eccessiva enfatizzazione” dell'elemento volontaristico, ha ritenuto che l'esplicito dissenso del paziente non potesse eccedere i limiti di cui all'art. 5 c.c., e che, pertanto, fosse scriminato dallo stato di necessità l'intervento posto in essere dal professionista contra voluntatem

aegroti per far fronte a situazioni di pericolo grave ed attuale per la vita o la salute

dell'assistito186.

Lo stesso argomentare si ritrova in una sentenza della Corte d'Appello di Trento del 2003187, che ha rigettato la richiesta di risarcimento dei danni morali avanzata da un testimone di Geova sottoposto contra voluntatem a trasfusione sanguigna (caso Setti) .

L'operato dei sanitari è stato ritenuto legittimo – oltre che per mancanza di univocità, attualità, effettività e consapevolezza del dissenso – anche sul presupposto che la volontà negativa dell'ammalato non sia vincolante in caso di grave e attuale pericolo per la vita, diritto quest'ultimo qualificato “personalissimo

ed indisponibile”.

Eppure, c’è una certa corrente di pensiero che – in contraddizione col riconosciuto “diritto soggettivo perfetto” a rifiutare anche terapie life-sustaining e

life-saving – ha individuato un vuoto di disciplina nel rapporto medico-paziente

con riguardo alle scelte di fine vita, per poi desumere dagli artt. 5 c.c., 579 e 580 c.p. e dal codice deontologico medico, l'indisponibilità della vita e il permanere

186 _{Cass. pen. 9 marzo 2001, Barese, in Cass. pen., 2002, p. 517 ss., con nota di IADECOLA, Sulla}

configurabilità del delitto di omicidio preterintenzionale in caso di trattamento medico con esito infausto, praticato al di fuori dell'urgenza e senza consenso del paziente. Conf. sul punto Cass. pen.

27 marzo 2001, n. 365119.

187

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dell'obbligo di intervento del sanitario a fronte di un rifiuto che metta a repentaglio il bene supremo. A tale impostazione si è però obiettato che l'assunto dell'indisponibilità del corpo oltre i limiti tracciati dall'art. 5 c.c. – per quanto storicamente sotteso alla disposizione civilistica ed agli artt. 579 e 580 c.p. – non trova base testuale nella Costituzione e non ha altro appiglio che non sia la tradizione giuridica precedente alla Carta fondamentale; il che è decisamente troppo poco per fondare limitazioni al diritto costituzionale all'inviolabilità fisica e al diritto di autodeterminazione terapeutica, in assenza di una legge attuativa delle riserve di cui agli artt. 13 e 32 Cost. 188.

Assolutamente maggioritario è pertanto l'opposto indirizzo, che riconosce la massima ampiezza possibile al principio di autodeterminazione terapeutica sancito dall'art. 32 Cost., così salvaguardando anche la libertà di morire del paziente attuata attraverso il consapevole rifiuto di farsi curare189.

Ne è conseguito, in tema di rapporto medico-paziente, che il consenso del paziente non venga inteso come mera causa di giustificazione dell'atto medico, ma quale momento indispensabile perché l'individuo, rivolgendosi ai sanitari, possa esercitare il diritto di disporre del proprio corpo e di tutelare la propria salute.

Riconoscendosi alla Carta costituzionale, come doveroso, l'immediata operatività delle sue norme prescrittive (...nessuno può essere obbligato a un

determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge ...), e

valorizzandosi nella norma l'espressione “salute come fondamentale diritto

dell'individuo”, in posizione primaria rispetto alla sua valenza come “interesse della collettività”, è stata affermata la volontarietà di ogni trattamento terapeutico,

ossia la libertà della persona con riguardo alla gestione della propria salute. Ad oggi può ritenersi principio univoco, così come si evince dal codice di deontologia, ma anche dalle pronunce costituzionali, che il diritto dell'individuo a decidere della salvaguardia della sua integrità psico-fisica sia diritto primario e assoluto, espressione di quella libertà personale inviolabile consacrata all'art. 13 Cost., riconosciuta e garantita come diritto inviolabile dell'uomo all'art. 2 Cost. 190.

188

Così F. VIGANO’, Decisioni mediche di fine vita e “attivismo giudiziale”, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2008, p. 1605 ss.; Sostanzialmente nello stesso senso, S. RODOTA’, Perché laico, Bari-Roma, 2009, p. 86 ss.

189 _{Così, significativamente, nella dottrina costituzionalistica, F. MODUGNO, Trattamenti sanitari}

non obbligatori e Costituzione (A proposito del rifiuto delle trasfusioni di sangue) , in Dir. soc., 1982,

p. 303 ss., spec. 312, il quale mette in risalto che il diritto alla salute, come tutti i diritti di libertà,

«implica la tutela del suo risvolto negativo: il diritto di perdere la salute, di ammalarsi, di non curarsi ecc.».

190 _{C. cost. 22 ottobre 1990, n. 471 in Foro it., 1991, I, p. 14; C. cost. 19 luglio 1996, n. 257, in Giust.}

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A conforto di tale soluzione milita altresì la considerazione, pacifica nella letteratura costituzionalistica, che l'imporre un trattamento, pur vitale, contro la volontà del paziente (ed al di fuori delle ipotesi di trattamenti sanitari obbligatori imposti ex lege)191 determinerebbe la violazione della stessa libertà personale (garantita come inviolabile), risolvendosi tale coazione in una indebita “invasione

dello spazio fisico del paziente”.

Questa impostazione trova importanti conferme a livello normativo, sia primario192, che secondario193, oltre che in fonti internazionali194.

Un significativo avallo si rinviene anche nell'interpretazione offerta dalla Corte costituzionale sulla natura e sui contenuti dell'art. 32 Cost., da cui, discende con chiarezza che l'individuo può rifiutare trattamenti medici e la sua volontà consapevole deve essere rispettata anche quando il rifiuto riguardi terapie salvavita e tutto ciò vale non solo nel rapporto tra Stato e cittadini, ma anche tra privati ovvero tra il paziente ed il suo medico, che dovrà attenersi alla volontà del malato come regola generale195.

Per di più, tale lettura circa la portata (ampia) del diritto contenuto all'art. 32 Cost. è recepita nella giurisprudenza sia di legittimità che di merito.

Si pensi, in proposito, alla necessità di rispettare il rifiuto alle emotrasfusioni opposto dai testimoni di Geova, anche nelle ipotesi in cui da tale rifiuto possano derivare lesioni permanenti alla propria integrità fisica o persino la morte196, o al

191

Cfr. ancora F. MODUGNO, Trattamenti sanitari non obbligatori e Costituzione, cit., p. 313 ss. ; analogamente, S. P. PANUNZIO, Trattamenti sanitari obbligatori e Costituzione, in Dir. soc., 1979, p. 903 ss.; D. VINCENZI AMATO, sub art. 32, comma 2, in Branca(a cura di) , Commentario alla

Costituzione. Rapporti etico sociali. Artt. 29-34, Bologna-Roma, 1976, p. 174 ss.; C. TRIPODINA, Il diritto nell'età della tecnica, cit., p. 133 ss.; E. PALERMO FABRIS, Diritto alla salute e trattamenti sanitari nel sistema penale. Profili problematici del diritto all'autodeterminazione, Padova, 2000, p.

1 ss.; da ultimo, sul tema, E. LONGO, sub art. 32, in Bifulco - Celotto - Olivetti(a cura di) ,

Commentario alla Costituzione, I, Torino, 2006, p. 666 ss.

192

Ad esempio all'art. 33 della l. 23 dicembre 1978, n. 833, di “istituzione del servizio sanitario

nazionale”, e all'art. 1 della l. 13 maggio 1978, n. 180 in materia di “accertamenti e trattamenti sanitari volontari e obbligatori”

193

Per tutti, nel codice di deontologia medica del dicembre 2006, gli artt. 22, 33, 35, 36, 38.

194 _{Il riferimento è in particolare all'art. 5 della Convenzione di Oviedo del 1997 sulla biomedicina, di}

cui è stata autorizzata la ratifica con la l. 28 marzo 2001, n. 145 , ed all'art. 8 CEDU.

195 _{V. le sentenze n. 45 del 1965; n. 161 del 1985; n. 471 del 1990 e n. 238 del 1996.}

196 _{Sul rifiuto di emotrasfusioni da parte di testimoni di Geova, in giurisprudenza, tra le altre, Pret.}

Roma 3 aprile 1997, in Giur. Merito , 1998, p. 950 ss., con nota di Iadecola, La responsabilità penale

del medico tra posizione di garanzia e rispetto della volontà del paziente. (In tema di omessa trasfusione di sangue “salvavita” rifiutata dal malato) e in Riv. it. dir. e proc. pen., 1998, p. 1422 ss.,

con nota di A. VALLINI, Il significato giuridico-penale del previo dissenso verso le cure del paziente in

stato di incoscienza; in dottrina, sul tema, V. CRISAFULLI, In tema di emotrasfusioni obbligatorie, in Dir. soc., 1981, p. 557 ss. ; R. D'ALESSIO, I limiti costituzionali dei trattamenti “sanitari”. (A proposito dei Testimoni di Geova) , in Dir. soc., 1981, p. 529 ss.

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divieto di procedere ad alimentazione forzata dei detenuti in sciopero della fame, finanche in situazioni di serio pericolo per la vita197 , ovvero, ancora, alla ritenuta legittimità del rifiuto da parte del paziente di essere sottoposto all'intervento chirurgico di amputazione di un arto in cancrena (interventi ritenuti necessari dai medici per garantire la sopravvivenza dei pazienti) , al quale abbia fatto seguito la morte dello stesso.

Ricostruita in questi termini la portata del diritto al rifiuto di terapie, si può allora convenire con la sua qualificazione quale diritto soggettivo perfetto, esercitabile sia nel caso di trattamenti salva vita, sia di altro tipo e natura.

5. Il consenso nel paziente capace di intendere e di volere e sue modalità di