direttive anticipate di trattamento.
1. L’inadeguatezza dell’espressione “testamento biologico”, quale strumento di manifestazione di future volontà in tema di cure mediche.
anticipate di trattamento” come strumento meglio qualificato a manifestare il consenso informato al trattamento medico. 3. Dissenso informato e eutanasia, le strettoie di una differenziazione. 4. L’efficacia delle direttive anticipate ed il c.d. “testamento di sostegno”. 5. I registri comunali dei testamenti biologici. 6. Uno sguardo all’esperienza degli altri Paesi. 7. Il progetto di legge sulle dichiarazioni anticipate di trattamento. 8. La distinzione tra trattamento terapeutico e normale mezzo di sostentamento. 9. L’inadeguatezza del d.d.l.
1. L’inadeguatezza dell’espressione “testamento biologico”, quale strumento di manifestazione di future volontà in tema di cure mediche.
A questo punto, dopo aver delineato i tratti fondamentali dell’evoluzione del consenso informato all’atto medico, quale forma di estrinsecazione del principio di autodeterminazione e dopo aver ripercorso i più recenti indirizzi dottrinali e giurisprudenziali sul tema, occorre svolgere qualche riflessione sullo strumento attraverso cui tale libertà di autodeterminarsi in ambito medico- sanitario possa esprimersi.
Tale istanza di libertà, necessita, infatti, di una forma giuridica mediante la quale manifestarsi, produrre effetti, ottenere tutela.
Ma quale sia la forma giuridica che possa racchiudere la libertà di autodeterminarsi del paziente, nel nostro ordinamento giuridico, è questione tutt’altro che semplice, proprio perché, da un lato – come più volte osservato – non esiste una legge che compiutamente disciplini la materia, dall’altro, vi è la
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necessità di salvaguardare un valore fondamentale dell’ordinamento: la dignità umana sub specie di dignità del morire368.
Lo strumento di cui più si parlato è stato quello del c.d. “testamento biologico”369 , quale particolare forma di testamento ex art. 587 c.c.370
In tal senso, allora dovrebbe inserirsi il testamento biologico nell’ambito delle disposizioni di carattere non patrimoniale di cui un testamento può essere composto ex art. 587 co. 2 c.c.; assieme, quindi, al riconoscimento del figlio naturale (art. 254 co. 1 c.c.), alla designazione del tutore del tutore del minore da parte del genitore ultimo esercente la potestà (art. 348 co. 1 c.c.), la nomina del curatore speciale per l’amministrazione dei beni lasciati al minore (art. 356 co. 1 c.c.371), l’istituzione di una fondazione (art. 14 co. 2), la designazione del luogo di sepoltura372, la clausola di cremazione373, il divieto di prelievo di organi374, la confessione, sia pure con efficacia ridotta375.
In realtà, una simile ricostruzione si espone a notevoli critiche.
Diversamente dalle disposizioni sulla destinazione delle spoglie e sui diritti morali, il cui inserimento nel negozio testamentario di ultima volontà è normativamente disciplinato e che, pur non avendo risvolti patrimoniali (almeno diretti), producono comunque i loro effetti successivamente alla morte del disponente, il testamento biologico riguarda, invece, situazioni che si presentano nella fase terminale dell’esistenza: esso non può quindi essere annoverato tra i negozi successori376.
368 D. MALTESE, Il “testamento biologico”, in Riv. dir. civ., n .4, 2006, p. 525 ss.
369 Sui contenuti e le caratteristiche del testamento biologico, si rinvia al par. 2 de capitolo 1, ove è
riportata ampia dottrina.
370 Sul testamento amplissima la bibliografia, per tutti: M. BIANCA, Diritto civile, II, Milano, 2001, p.
641 ss. ; G. BONILINI, Testamento, Padova, 1995, e Testamento, in Dig. disc. priv. Sez. civ., XIX, p. 338 ss.; L. BIGLIAZZI – GERI, Delle successioni testamentarie, a cura di Galgano, Art. 587-600 c.c., 1993, e in Tratt. Rescigno, VI, p. 5 ss.; A. DE CUPIS, Successione testamentaria, in Enc. Dir., XLIII, p. 1378 ss.
371
Cfr. Trib. Napoli, 5 ottobre 1971, in Dir. giur., 1971, p. 872 ss.
372
Per l’enunciazione in termini generali di un diritto di un diritto di disporre dei propri resti mortali, entro i limiti dell’ordinamento, prevalente sulla volontà dei congiunti, cfr. Cass. 9 maggio 1969, n. 1584, in Foro It., 1969, I, p. 3193 ss.
373 L’art. 59 del r.d. 21 dicembre 1942, n. 1880 richiede l’estratto legale di disposizione
testamentaria dalla quale risulti la chiara volontà del defunto di essere cremato.
374 La materia è regolata dalla l. 91 del 1999 che ammette il prelievo di organi e tessuti del corpo
umano, salvo diversa volontà della persona espressa nelle apposite forme legali (art. 4)
375 La confessione contenuta in un testamento, precisamente, è liberamente apprezzata dal giudice
ex art. 2735 co. 1 c.c. Se la confessione è contenuta in una scheda testamentaria consegnata aperta al beneficiario, essa vale come confessione stragiudiziale a prescindere dagli effetti e dalla validità del testamento. Cfr. Cass. 7 luglio 1971, n. 2132 in Giust. Civ., I, p. 1647 ss.
376
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Ciò nonostante taluni lo accomunino alle disposizioni concernenti l’uso di parti del corpo per finalità terapeutiche o relativamente alle modalità di sepoltura del cadavere377.
L’istituto nasce in ambito anglosassone (living will), quale documento con il quale il disponente affida al medico indicazioni anticipate di trattamento, nel caso in cui, in futuro, possa perdere la capacità di autodeterminazione, a causa di una malattia acuta o degenerativa invalidante, soprattutto da un punto di vista mentale, ovvero di un incidente eccezionalmente grave378.
Il documento non può essere considerato un testamento tecnicamente inteso: realizza, invece, sempre un atto unilaterale con cui un soggetto manifesta la propria volontà, ma differisce dal testamento sotto vari profili, con particolare riferimento alla struttura e al contenuto, alla forma (almeno per ora), alla produzione degli effetti e soprattutto alla natura giuridica. La dizione più precisa è, piuttosto, quella che vi ravvisa delle direttive anticipate di trattamento (sanitario).
Mentre, infatti, il testamento costituisce un atto dispositivo a contenuto essenzialmente patrimoniale, nel quale la nozione di <<disposizione>> è tecnica, il testamento biologico attiene a scelte che interessano la fase terminale della vita, nelle quali il concetto di <<atto di disposizione>> va invece ricondotto ai caratteri sopra tracciati, e dal suo esame risulta il personale senso e significato dell’esistenza, attraverso la qualificazione che il dichiarante espone del proprio (si ribadisce) personale concetto di <<vita>> e <<dignità della vita>>.
Inoltre, il c.d. contenuto atipico di cui all’art. 587, 2° comma c.c. è governato dal principio di tipicità379: le disposizioni a carattere non patrimoniale debbono essere contemplate dalla legge, piochè, in difetto, possono prevedersi
377 S. STEFANELLI, Autodeterminazione e disposizioni sul corpo, Perugia, 2011, p. 161 ss.
378 S.AMATO, I fuochi fatui del living will, in Jus, 2005, p. 283 ss. sul punto si veda anche F.D.
BUSNELLI, E. PALMERINI, Bioetica e diritto privato, in Enc. Dir., Agg., V, Milano, 2001, p. 154. Sul testamento biologico, esistono essenzialmente raccolte di scritti contenenti atti di convegno. Per una trattazione sistematica cfr. L. IAPICHINO, Testamento biologico e direttive anticipate. Le
disposizioni in previsione di incapacità, Milano, 2000; P. CENDON (con la collaborazione di R. Bailo,
F. Billotta, P. Cecchi), I malati terminali e i loro diritti, Milano, 2003, p. 313 ss.; G. CARAPEZZA FIGLIA, Profili ricostruttivi delle dichiarazioni anticipare di trattamento, in Famiglia, 2004, p. 1055 ss.; P.CECCHI, Direttive anticipate, in P. CENDON (a cura di), Il diritto privato nella giurisprudenza, I
nuovi contratti nella prassi civile e commerciale, III, in Persone e famiglia, I, Torino, 2004, p. 135 ss.
Sull’efficacia del living will in altre realtà cfr. Corte Supr. Stati Uniti d’America, 26 giugno 1997, in
Foro it., 1998, IV, p. 76 ss. , con nota di M. PONZANELLI, La Corte suprema esclude la garanzia costituzionale del <<right to assisted suicide>>; Id., 25 giugno 1990, ivi, 1991, IV, p. 66 ss., con nota
di ID., Nancy Cruzan, La Corte suprema degli Stati uniti e il <<right to die>>.
379 G.BONILINI, Il così detto testamento biologico, in A.A.V.V., La successione testamentaria, in
Tratt. Di diritto delle successioni e donazioni diretto da G.Bonilini, II, Milano, 2009, p. 75 ss. Esclude
che possa configurarsi la fattispecie richiamata P. RESCIGNO, La scelta del testamento biologico, in A.A.V.V., Testamento biologico, cit., p. 15 ss.
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soltanto vincoli indiretti, in particolare mediante l’apposizione di elementi c.dd. accessori, quali il modus380.
Per quanto riguarda il secondo aspetto, il testamento è atto formale: è la legge che prevede in quale modo il singolo individuo può testare ed è sempre la legge a prevedere le condizioni per la produzione di effetti in caso di testamento redatto all’estero. In tal caso, infatti, per l’ efficacia nel nostro ordinamento, è necessario che siano osservate le forme previste dalla Convenzione di Washington del 26 ottobre 1973, a cui l’Italia ha aderito con l. 29 novembre 1990, n. 287.
Al contrario, mancando una disciplina positiva dedicata alla materia delle direttive anticipate di trattamento381, si ritiene che il consenso al trattamento terapeutico possa essere espresso in qualsiasi forma, anche in via presuntiva382.
380 Cfr. F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, cit., p. 496 ss. Più possibilista una parte della
dottrina, la quale afferma la non tassatività delle previsioni legali: M. DOGLIOTTI, Successioni
testamentarie, in Dig disc. Priv. Sez. civ., XIX, Torino, 1999, p. 196 ss.
381 Il progetto di legge presentato nella XV legislatura (d.d.l. n. 687 <<Disposizioni in materia di
consenso informato e di dichiarazioni di volontà anticipate nei trattamenti sanitari al fine di evitare l’accanimento terapeutico>>), d’iniziativa del senatore Marino e più, all’art. 1, lett. a, definisce le
dichiarazioni anticipate di trattamento <<l’atto scritto con il quale taluno dispone in merito ai
trattamenti sanitari, nonché in ordine all’uso del proprio corpo o parte di esso, incluse le disposizioni relative all’eventuale donazione del proprio corpo, di organi o tessuto per trapianto, ricerca o didattica, nei casi consentiti dalla legge, alle modalità di sepoltura e alla assistenza religiosa>>. In
alcuni modelli di testamento biologico adottati dai Comuni italiani esistono parti specificatamente dedicate alla <<donazione di organi>> per trapianti: v., ad esempio, per il Comune di Pisa il modello approvato con delibera G.C., 27 maggio 2009, n. 77 e Atto-D-06, 26 giugno 2009, n. 675, con effetti dal 1° luglio 2009. Cfr. infra, paragr. 5 e 8 ss.
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Ciò secondo i principi elaborati dalla giurisprudenza penale che si è occupata del problema giudicando a posteriori la condotta del medico che, in una data situazione, aveva posto in essere determinati comportamenti commissivi od omissivi, con o senza consenso del malato, che avevano contribuito a cagionarne la morte: cfr., tra le tante, Cass., 29 maggio 2002, V., in Riv. Pen., 2002, p. 751 ss., in Cass. pen., 2003, p. 1950 ss., con nota di A. MARRA, Ritorno indietro di dieci anni sul
tema del consenso del paziente nell’attività medico-chirurgica, in Riv. It. Med. Leg., 2003, p. 395 ss.,
con note di M.BARNI, Equilibrismi dialettici tra consenso limitato e dissenso esplicito vs. l’atto
medico, S. FUCCI, potere di curare del medico e diritto alla salute del paziente ampiamente
riportata in M. BILANCETTI, Le conseguenze della rilevanza penale e civile del consenso invalido. Il
consenso informato: un continente ancora da esplorare?, ibidem, p. 952 ss. (le sentenze che si sono
succedute nei vari gradi di giudizio si possono leggere tutte in A. CADOPPI, S. CANESTRARI (a cura di), Casi e materiali di diritto penale, II, Milano, 2003, p. 85 ss., 97 ss., 105 ss.); Cass., 3 ottobre 2001, in Cass. pen., 2002, p. 2041 ss. , con nota di G. IADECOLA, Sugli effetti penali della rivoluzione
colposa della regola del consenso nell’attività chirurgica; Cass., 9 marzo 2001, B. e più, in Foro it.,
2001, II, p. 591 ss.; in Cass. pen., 2002, p. 517 ss. , con nota di G. IADECOLA, Sulla configurabilità del
diritto di omicidio per trattamento preterintenzionale in caso di trattamento medico con esito infausto praticato al di fuori dell’urgenza e senza il consenso del paziente, in Riv. It. Med. Leg., 2002,
p. 865 ss., con nota di A. FIORI, G. LA MONACA, G. ALBERTACCI, In tema di trattamenti medico-
chirurgici effettuati per autonoma decisione del medico senza previo consenso del paziente: un passo avanti della giurisprudenza della Cassazione penale?, ampiamente riportata in M.
BILANCETTI, Le conseguenze della rilevanza penale e civile del consenso invalido. Il consenso
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In tal senso è stata particolarmente utile la formazione di concetti in sede penalistica che sono stati poi trasposti nella sistematica civilistica: primo tra tutti la libertà formale per la manifestazione del proprio consenso, non è condizionato da alcuna forma particolare e deducibile anche da comportamenti concludenti, purché pervenga al sanitario in modo non equivocabile dal soggetto titolare del diritto protetto capace di intendere e di volere.
Il consenso deve, inoltre, essere libero e non indotto da condizionamenti esterni: prima condizione per la libera formazione della volontà è l’adeguata conoscenza della situazione di fatto, di qui la necessità che il consenso sia informato relativamente allo stato delle dotazioni della struttura sanitaria in modo che il malato sia in grado di decidere se sottoporsi al trattamento in quella struttura383 e che sia reso al soggetto che è tenuto all’esecuzione del trattamento. Qualora l’attività sanitaria si articoli in varie fasi, ciascuna delle quali presenti un rischio specifico, è doveroso acquisire il consenso per ciascuna fase384; esso, inoltre, non è, di regola, prestato ad personam e quindi permette la fungibilità, pur non potendosi escludere casi in cui il malato subordini la sua prestazione alla circostanza che il trattamento avvenga ad opera di un sanitario ben determinato.
Inoltre, in relazione all’efficacia, il testamento è atto mortis causa, con la conseguenza che spiega i suoi effetti reali ed obbligatori385, dopo la morte del disponente; carattere comune a tutti quegli atti che esso potrebbe contenere ai sensi dell’art. 587, 2° comma c.c. (c.d. contenuto atipico), tutte le volte che il disponente si serva del testamento per porli in essere386.
Al contrario, il testamento biologico è destinato a spiegare i propri effetti durante la vita del disponente, ancorché nella sua fase terminale. Anche la natura giuridica dei due atti appare profondamente diversa.
it., 1991, II, p. 236 ss. (confermata in secondo grado e da Cass., 21 aprile 1992, che si può leggere,
ad es., in Dir. Fam. E pers., 1992, p. 1007, ivi, 1993, p. 441 (s.m.), con nota di A. SCALISI, Il consenso
del paziente al trattamento medico, in Cass. pen., 1993, p. 63 ss., con nota di G. MELILLO, Condotta medica arbitraria e responsabilità penale, in Rivi t. med. Leg., 1993, p. 460 ss.; Ass. Roma, 25
febbraio 1984, P., in Giur. Merito, 1986, p. 143 ss. , con nota di E. DINACCI, L’omicidio del
consenziente in una equivoca sentenza della Corte di assise di Roma.
383
In modo specifico, in sede civile, Cass., 16 maggio 2000, n. 6318, in Danno e resp., 2001, p. 154, con nota di G. CASSANO, Obbligo di informazione, relazione medico-paziente, difficoltà della prestazione e concorso di responsabilità.
384 Specificatamente, sotto il profilo civilistico, Cass., 15 gennaio 1997, n. 364, consenso
<<globale>> e responsabilità del professionista, in Contratti, 1997, p. 339, con nota di C. VACCA’, La formazione del consenso al trattamento del medico, in Danno e resp., 1997, p. 178, con nota di V. CARBONE, Il consenso all’operazione non vale come consenso all’anestesia?.
385
G. CRISCUOLI, voce Testamento, in Enc. Giur. Treccani, Roma, 1994, p. 2 ss.
386 GIAMPICCOLO, Il contenuto atipico del testamento, Milano, 1954, pag. 72 e voce Atto mortis
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La dottrina maggioritaria387 considera il testamento biologico atto negoziale, ma la ricostruzione sopra tracciata, comune a tutti gli atti di disposizione sul proprio corpo, conduce a conclusioni diverse.
Il testamento biologico, in quanto contiene direttive anticipate in ordine all’effettuazione di trattamenti sanitari, ha all’evidenza la stessa natura del c.d. consenso informato, a nulla rilevando, sotto questo profilo, il momento temporale in cui la manifestazione di volontà viene espressa (contestualmente o preventivamente alla effettuazione del tratta,mento).
Differenze sussistono, invece, in ordine all’efficacia della volontà: le argomentazioni che possono sostenere la vincolatività della manifestazione contestuale, cosciente, a seguito ed in conseguenza di adeguata informazione, possono non essere sufficienti a fondare la pari efficacia di una manifestazione di volontà preventiva, resa sulla base di previsioni e informazioni necessariamente incomplete, perché non possono tener conto delle peculiarità dell’eventualità (e di tutte le eventualità) che in futuro possono manifestarsi.
2. Il ricorso alle “Direttive anticipate di trattamento” come strumento