I finanziamenti c.d downstream

La fattispecie prevista dall’art. 2497-quinquies c.c. si differenzia da quella disciplinata dall’art. 2467 c.c. soprattutto sotto il profilo dei presupposti soggettivi.

La disciplina contenuta nell’art. 2497-quinquies c.c., infatti, non si applica indistintamente a tutti i finanziamenti infragruppo ma soltanto a quelli erogati dalla capogruppo ad una società soggetta all’attività di direzione e coordinamento (c.d. finanziamento “discendente”) e a quelli che una società soggetta all’attività di direzione e coordinamento concede ad un’altra società sottoposta alla stessa attività (c.d. finanziamento “orizzontale” tra società “sorelle”).

Al fine di comprendere la ratio dell’estensione della regola della postergazione ai finanziamenti infragruppo è opportuno esaminare distintamente le due fattispecie.

Quanto alla prima ipotesi, ossia i prestiti erogati dalla società “madre” ad una società “figlia”, il fondamento dell’estensione della regola di cui all’art. 2467 c.c. sta nei penetranti poteri di influenza e controllo sull’attività gestoria che la società capogruppo ha nei confronti delle società soggette alla sua direzione unitaria.

Pur non essendoci alcun riconoscimento formale di un diritto di controllo – alla stregua di quello che l’art. 2476, co. 2, c.c. prevede in capo ai soci di s.r.l. – la società capogruppo è comunque in grado di «sfruttare la situazione di soggezione cui sono sottoposti gli amministratori delle società dirette e coordinate al fine di ottenere dettagliate informazioni in merito alla gestione delle stesse e alla situazione patrimoniale e finanziaria in cui si trovano in un dato momento»400.

400 _{M.PRESTIPINO, op. cit.15, p. 169.}

Pertanto, in assenza di una regola come quella contenuta nell’art. 2467 c.c., qualora la capogruppo elargisse ad una società figlia un finanziamento che un terzo adeguatamente informato non avrebbe concesso, il rischio di insuccesso dell’attività di impresa esercitata dalla società soggetta alla direzione unitaria sarebbe impunemente trasferito in capo ai creditori esterni di quest’ultima.

4.2.1.1. (Segue) Finanziamenti senza legami partecipativi con la società controllata.

Secondo una parte della dottrina401, l’art. 2497-quinquies c.c. si applicherebbe anche nell’ipotesi in cui il finanziamento venga concesso alle società sottoposte a direzione e coordinamento da parte di una «holding che si trovi a detenere sulle stesse una posizione di influenza mediata unicamente da un rapporto contrattuale ai sensi dell'art. 2497-septies c.c. (c.d. «gruppo paritetico ») o dell'art. 2359, comma 1º, n. 3), c.c. (controllo « esterno »)»402.

La norma de qua, infatti, facendo un generico riferimento all'esercizio di un potere di direzione e coordinamento senza distinguere in ragione della fonte da cui quel potere discende, sembrerebbe avere un ambito di applicazione coincidente con quello dell’art. 2497-sexies c.c.403_.

401 _{F. GALGANO, Direzione e coordinamento di società, in Commentario Scialoja-Branca,}

Bologna-Roma, 2005, p. 212; M.MIOLA, Tesoreria accentrata nei gruppi di società e capitale sociale, in La struttura finanziaria e i bilanci delle società di capitali. Studi in onore di

Colombo, Torino, 2011, p. 52; G. ZANARONE, op. cit., p. 449. 402 _{M.MAUGERI, op. ult. cit., p. 736.}

403 _{Cfr. M.PRESTIPINO, op. cit., p. 169 secondo il quale la direzione unitaria può sussistere}

anche senza un rapporto di controllo così come quest’ultimo può sussistere anche senza l’esercizio di un’attività di direzione e coordinamento. Ciò in ragione del fatto che l’art. 2497-

sexies stabilisce che «si presume salvo prova contraria che l’attività di direzione e coordinamento di società sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o che comunque le controlla ai sensi dell’art. 2359». Secondo l’autore, dunque, «in presenza di un rapporto di controllo ex art. 2359 si presume che il controllante eserciti attività

Altri autori, invece, non condividono tale conclusione e sostengono che la disciplina di cui all’art. 2497-quinquies c.c. richiede che la capogruppo partecipi, anche indirettamente, al capitale della società finanziata, ovvero sia interessata ai risultati della gestione della stessa404.

La scelta di limitare l’operatività dell’art. 2497-quinquies c.c. alla sola ipotesi di finanziamenti erogati in presenza di forme di controllo interne, fondate su vincoli partecipativi (diretti o indiretti) risponderebbe proprio alla finalità della postergazione, che consiste nel neutralizzare, assoggettando temporaneamente un finanziamento al trattamento previsto per gli investimenti, il conflitto di interessi tra investitori e finanziatori tipico del fenomeno societario.

È solo in questa ipotesi, infatti, che si ravvisa il pericolo che vengano alterati i criteri di ripartizione del rischio con conseguente traslazione dello stesso in capo ai creditori sociali.

Qualora, invece, il potere di direzione e coordinamento si fondi «su legami negoziali che non implichino, tecnicamente, l’esercizio di un potere organizzativo – perché associati a forme di controllo contrattuale in senso stretto, ovvero ad accordi di collegamento e coordinamento gerarchico o paritetico – risulta assente, proprio a causa della mancanza di un investimento del soggetto finanziatore nel capitale della società sovvenuta, la possibilità di sovrapposizione e confusione delle regole dell’investimento e di quelle del finanziamento e, quindi, lo specifico pericolo, dalla stessa derivante, del sovvertimento dei criteri di ripartizione del rischio, con traslazione del rischio di impresa verso il ceto creditorio, che, come illustrato, l’ordinamento intende

di direzione unitaria, ma l’art. 2497-sexies fa salva la prova contraria ovvero la prova del fatto che al rapporto di controllo non si accompagni l’esercizio di una effettiva attività di direzione e coordinamento sulla società controllata».

404 _{Cfr. M.MAUGERI, op. ult. cit., p. 254, il quale ritiene che chi eroga il finanziamento debba}

avere «un interesse all’andamento dell’impresa di tipo prettamente “sociale”, in quanto radicato nella conservazione ed accrescimento del valore delle azioni o della quota detenuta nella società a sua volta direttamente o indirettamente partecipante al capitale della società affidata».

prevenire con la regola della postergazione»405.

In tali circostanze, dunque, la holding contrattuale non sarebbe incentivata ad orientare la gestione della società finanziata per realizzare progetti speculativi e non beneficerebbe di quell’asimmetria tra le opportunità di profitto – che si otterrebbero nell’ipotesi in cui il tentativo di risanamento riuscisse – e i costi dell’insolvenza che, nel caso opposto, sarebbero sopportati dai creditori esterni e che la disciplina dei finanziamenti anomali dei soci ha proprio lo scopo di neutralizzare406_.

4.2.1.2. (Segue) Finanziamenti a società correlate.

In quanto espressione di un principio di carattere generale di corretto finanziamento e di equilibrata gestione dell’impresa, le norme contenute negli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c. si considerano applicabili nei confronti dei soggetti che, al momento dell’erogazione del finanziamento, godono di un vantaggio informativo sulla situazione patrimoniale e finanziaria della società destinataria del finanziamento.

Al pari della società che esercita sulla finanziata attività di direzione e coordinamento e alle altre società consorelle sottoposte a tale direzione unitaria, un tale beneficio informativo si considera ravvisabile anche in capo alle società “correlate”, in ragione della compresenza degli stessi soggetti non solo nella proprietà della società, ma anche e soprattutto negli organi gestori della stessa. La giurisprudenza, infatti, sostiene che «quando vi è correlazione tra due parti, pur nell’autonomia giuridica dei soggetti, si crea un’identità di interessi economici perseguiti e conseguentemente anche un’identità o coordinamento dei processi decisionali ad essa relativi che consente di imputare determinate

405 _{G.PERONE, La postergazione dei finanziamenti ascendenti infragruppo, in Giur. comm.,}

2012, I, p. 893.

operazioni a un soggetto anche se formalmente effettuate da un altro»407.

Pertanto, in virtù di tale presupposto soggettivo – e, naturalmente, sull’ulteriore presupposto che, al momento in cui viene erogato il finanziamento, la società beneficiaria versi in una delle condizioni di anomalia di cui all’art. 2467, co. 2, c.c. – si considerano postergabili anche i crediti vantati nei confronti di una società da società “correlate”, ossia partecipate dagli stessi soci e/o amministrate dagli stessi amministratori.

Secondo questa impostazione, dunque, la condizione che consente l’applicazione della regola della postergazione sarebbe «rappresentata dalla sussistenza di una posizione di influenza o vicinanza “tipizzata” dei soci di vertice alla gestione della società che finanzia e a quella dell’ente finanziato»408_.