Il finanziamento in senso orizzontale

La seconda fattispecie contemplata dall’art. 2497-quinquies c.c. riguarda i finanziamenti concessi da una società sottoposta a direzione e coordinamento ad una società “sorella”.

Si tratta dell’ipotesi in cui chi concede il finanziamento non è in grado di ingerirsi nella gestione della società finanziata, non godendo di particolari vantaggi informativi sulla situazione patrimoniale e finanziaria della stessa. L’applicazione della norma anche a tale fattispecie consegue al fatto che «il soggetto che esercita attività di direzione e coordinamento il quale intenda far affluire risorse a titolo di capitale di credito in una società figlia può sia concedere direttamente un prestito con diritto al rimborso che imporre – tramite

407 _{Trib. Padova, 16 maggio 2011, in Fallimento, 2012, p. 221, con nota di R.CALDERAZZI, Il} perimetro soggettivo nei finanziamenti dei soci.

408 _{Cfr. N.ABRIANI,F.GIUNTA, Finanziamenti a società “correlate” e postergazione: profili di} diritto civile e penale, Società, 2012, p. 405 ss.

una specifica direttiva impartita agli amministratori – ad una altra società figlia di erogare il finanziamento»409_.

La ratio dell’estensione della norma anche ai finanziamenti c.d. orizzontali è, dunque, quella di evitare che la società capogruppo possa eludere l’applicazione dell’art. 2467 c.c. servendosi di una società sottoposta alla sua direzione unitaria. Infatti, qualora l’atto non sia coperto da vantaggi compensativi o da operazioni idonee ad eliminarne gli effetti pregiudizievoli, la direttiva impartita dalla capogruppo ad una società controllata avente ad oggetto l’erogazione di credito ad altra controllata che versi in una situazione di crisi finanziaria, potendo causare un danno alla prima società nel caso che la seconda divenga insolvente, può rappresentare un abuso del suo potere di direzione e coordinamento410_. Tenuto conto della struttura organizzativa del gruppo, si vuole correggere tale distorsione allocativa del rischio «mediante una combinazione di effetti: da un lato, a tutela dei creditori esterni della società finanziata, subordinando il credito della società «sorella»; dall’altro, a tutela questa volta dei creditori della stessa società da cui proviene il finanziamento, chiamando la capogruppo a rispondere, ai sensi dell’art. 2497, comma 1, c.c., dell’eventuale lesione dell’integrità del patrimonio sociale conseguente alla subordinazione»411_.

Nell’ambito dei finanziamenti tra società “sorelle”, pertanto, la possibilità di azionare il rimedio risarcitorio ex art. 2497 c.c. nei confronti della capogruppo si cumula con la disciplina prevista dall’art. 2497-quinquies c.c.

Infatti, da una parte vige la regola della postergazione che grava sul finanziamento erogato dalla società «sorella», dall’altra, invece, opera l’azione

ex art. 2497 c.c. in forza della quale è possibile ritrasferire le conseguenze

409 _{M.PRESTIPINO, op. cit., p. 170.} 410 _{G.BALP, op. ult. cit., p. 338.}

411 _{M.MAUGERI, Finanziamenti “anomali” dei soci e tutela del patrimonio nelle società di} capitali, cit., p. 248 ss.

economiche negative dell’operazione sul soggetto che esercita la direzione unitaria, cui è imputabile l’iniziativa del finanziamento412_.

In tal modo, mentre i creditori della società destinataria del finanziamento potranno agire sulla base dell’art. 2497-quinquies c.c. chiedendo la postergazione del credito dell’ente finanziatore, i creditori della società finanziatrice diretta e coordinata potranno agire ex art. 2497 c.c. al fine di non vedere tale società «costretta a sacrifici economici “senza ritorno” in nome di superiori scelte strategiche »413_.

Inoltre, in virtù del secondo comma dell’art. 2497 c.c., in solido con la capogruppo saranno chiamati a rispondere i soggetti che hanno materialmente posto in essere il fatto lesivo: gli amministratori della capogruppo che, di fronte all’integrale perdita di capitale sociale della controllata, ne hanno alimentato l’attività con pagamenti occasionali ponendo in essere un comportamento abusivo della direzione unitaria; gli amministratori della società che ha erogato il finanziamento, che non hanno valutato in modo adeguato la ragionevolezza dell’operazione; i componenti dei rispettivi organi di controllo, che non hanno diligentemente vigilato sulla correttezza della gestione.

Infine, nonostante l’art. 2497-quinquies c.c. non sembri ammettere eccezioni, si dovrebbe riconoscere, in capo alla società controllata che ha erogato il finanziamento, la possibilità di dimostrare di aver concesso il prestito non per aver ricevuto una direttiva in tal senso dalla capogruppo, ma sulla base di un’autonoma scelta dei propri amministratori 414_.

412 _{G.BALP, op. ult. cit., p. 340.}

413 _{U.TOMBARI, Il gruppo di società, Torino, 1997, p. 200.}

414 _{Cfr. M.MAUGERI, op. ult. cit., p. 250, secondo il quale la società controllata, nonostante la}

sua soggezione alla direzione unitaria, può porre in essere delle operazioni di gestione che esulano da qualsiasi direttiva proveniente dalla capogruppo. Altrimenti, non si spiegherebbe la ragione per la quale «gli organi di società soggetta alla altrui direzione unitaria debbano motivare analiticamente solo le decisioni «da questa influenzate» (2497-ter c.c.)».

Infatti, nell’ipotesi in cui la società “sorella” abbia autonomamente deciso il compimento dell’operazione di finanziamento, senza essere stata coordinata o istruita dalla società che su di essa esercita il controllo, non si ravvisa «l’esercizio di quel potere imprenditoriale della capogruppo che invece giustifica […] la scelta di assoggettare l’operazione finanziaria ad un regime di rischio prossimo a quello cui soggiace l’investimento»415_.

In conclusione, per poter estendere la regola della postergazione ai finanziamenti tra società “sorelle”, ciò che conta è «la comune soggezione delle due società ad un medesimo potere di controllo e la circostanza che l’operazione sia stata da queste eseguita in attuazione di direttive impartite da un soggetto (formalmente, anche se non sostanzialmente) terzo, nei cui confronti pertanto – in coerenza con le logiche di tutela proprie del diritto del gruppo – i creditori e di soci esterni di entrambe le società consorelle sono legittimati ad esercitare gli speciali rimedi di cui agli artt. 2497 cod. civ., così da ripristinare il bilanciamento di interessi prefissato dall’ordinamento»416.

Diversamente, infatti, la sanzione della responsabilità della capogruppo e quella della postergazione del finanziamento apparirebbero eccessive.