Capitolo 1 Il nuovo art 2467 c.c
1.4. Il modello normativo di riferimento: brevi cenni sui finanziamenti de
Sotto il profilo comparatistico, l’art. 2467 c.c. trova importanti spunti di approfondimento nell’ambito del sistema giuridico tedesco, considerato il modello normativo di riferimento cui il nostro legislatore si è ispirato al fine di introdurre la regola della postergazione dei finanziamenti concessi dai soci alla società.
In tale ordinamento, la disciplina dei prestiti c.d. «sostitutivi del capitale di rischio» venne introdotta nel 1980 dal § 32a e 32b della legge sulle società a responsabilità limitata (Gesetz betreffend die Gesellshaften mit beshränkter
Haftung), ed è oggi, a seguito della riforma del 1998, contenuta nella legge sull’insolvenza (§ 39, 44a, 135, 143 InsO; § 6, 6a, 11 AnfG)197.
Si tratta di una regola che, nel corso degli anni, è stata sottoposta a numerose modificazioni.
Inizialmente, si riteneva che il finanziamento concesso dal socio ad una società che si trova in uno stato di crisi (Krise der Gesellshaft) veniva considerato sostitutivo del capitale di rischio e, dunque, riqualificato come conferimento. Con la riforma del 1998, i § 32a e 32b GmbH vengono corretti e inseriti nel § 39.1 della legge sull’insolvenza. In tale contesto, i finanziamenti concessi da parte del socio non sono più considerati sostitutivi del capitale di rischio, ma vengono semplicemente sottoposti alla regola della postergazione, specificando come la stessa, nell’insolvenza, operi «rispetto a qualunque prestito proveniente da soci (e non più solo rispetto a quelli, appunto, ritenuti sostitutivi di capitale:
197 Per approfondimenti sul tema in lingua italiana, si rimanda a V. SANGIOVANNI, I limiti statuari alla circolazione di quote di s.r.l. tedesca (GmbH), in Società, 2006, p. 382 ss.; Id.,
Responsabilità degli amministratori di s.r.l. tedesca (GmbH) nei confronti della società, in
Società, 2005, p. 1571 ss.; C. ANGELICI, La novella tedesca sulle società a responsabilità limitata, in Riv. dir. comm., 1981, p. 185 ss.; G.E. COLOMBO, La “GmbH-Novelle” del 1980, in Riv. soc.,1981, p. 673 ss.; D. U. SANTOSUOSSO, Le società non quotate in Germania dalla
§ 39 Abs. 1, n. 5 InsO)»198.
Successivamente, la materia è stata profondamente rivisitata con la riforma del 2008 sulla «modernizzazione della disciplina della società a responsabilità limitata e per il contrasto di abusi» (Gesetzes zur Modernisierung des GmbH –
Rechts und zur Bekämpfung von Missabrauchen, MoMiG), che, attraverso l’abrogazione delle disposizioni contenute nei § 32a e 32b GmbH e parziale ricollocazione delle stesse nell’ambito del § 39.1 InsO, aveva lo scopo di semplificare la disciplina de qua chiarendo, ad esempio, come la stessa fosse applicabile solamente nell’ambito di una procedura di insolvenza e, dunque, a prescindere da una situazione di crisi della società al momento dell’erogazione del prestito199.
Per effetto di tale riforma, dunque, «la originaria colorazione societaria della regola di subordinazione, allocata nell’ambiente tipologico della GmbH e calibrata sulla sussistenza del requisito della «crisi» della società, ha ceduto il passo a una dimensione esclusivamente concorsuale […], con correlativa indifferenza tipologica della disciplina ed elisione dalla fattispecie di ogni riferimento alla situazione patrimoniale (cioè al «merito di credito») dell’impresa al momento del finanziamento»200.
Procedendo ad un’analisi più specifica della disciplina, si rileva come lo scopo del legislatore tedesco sia sempre stato quello di responsabilizzare tanto il socio, che deve analizzare la situazione patrimoniale in cui versa la società, quanto l’organo amministrativo, che deve tenere sotto controllo eventuali tensioni finanziarie e garantire la conservazione del patrimonio sociale.
Con particolare riferimento all’ambito di applicazione, si ritiene, in primo luogo, che siano sottoposti alla regola della subordinazione tutti i tipi di finanziamento,
198 G.BALP, Commento all’ art. 2467, op. cit., p. 251, nt. 35.
199 Per approfondimenti al riguardo si veda G. BALP, op. ult. cit., p. 230, nt. 5 e p. 251 nt. 35. 200 M.MAUGERI, Sottocapitalizzazione della s.r.l. e “ragionevolezza” del finanziamento soci,
anche quelli concessi in via indiretta201 e anche nell’ipotesi in cui il socio si sia successivamente allontanato dalla società.
In quest’ultimo caso, infatti, si vuole evitare che lo stesso possa chiedere la restituzione di quanto concesso proprio in vista dell’uscita dalla società.
In secondo luogo, la regola della postergazione trova applicazione anche nell’ipotesi in cui la situazione di crisi finanziaria in cui versa la società sopravvenga successivamente al momento in cui il socio ha effettuato il finanziamento e quest’ultimo non chieda la restituzione del prestito.
Il legislatore tedesco, infatti, ritiene che se il socio viene a conoscenza di una situazione di crisi dopo aver effettuato il finanziamento e non ne chiede la restituzione significa che la accetta con la conseguenza che il suo prestito verrà considerato anomalo e, dunque, soggetto alla regola della postergazione. È il caso dei c.d. «finanziamenti dei soci lasciati stare» (stehen gelassene
Gesellshafterdarlehen)202.
Inoltre, il legislatore tedesco ritiene che la disciplina de qua si applichi anche nei confronti di quelle società per azioni dove il socio abbia un concreto potere decisionale che gli consenta di influire sulle sorti della società203.
Ancora, la disciplina sui finanziamenti sostitutivi di capitale non trova applicazione indistintamente nei confronti di tutti i soci ma solamente nei confronti di quelli che appartengono all’organo amministrativo e di quelli che detengono una soglia di partecipazione al capitale sociale individuata, convenzionalmente, nella misura almeno pari al 10%.
Quanto agli amministratori, la postergazione del loro credito trova
201 Secondo la giurisprudenza tedesca il finanziamento si considera concesso dal quotista sia
nell’ipotesi in cui venga materialmente erogato da un’impresa diversa dal socio, ma da questo controllata almeno per il 50%, sia nel caso in cui provenga da un soggetto che risulti legato al quotista da uno stretto vincolo personale.
202 V. SANGIOVANNI, Finanziamenti dei quotisti di s.r.l. tedesca (GmbH) alla società e insolvenza della società, in Contratto e Impresa/Europa, 2006, p. 345.
203M.MAUGERI, Finanziamenti “anomali” dei soci e tutela del patrimonio nelle società di capitali, cit., p. 57.
giustificazione nel particolare patrimonio informativo e potere decisionale di cui dispongono.
Quanto ai soci che detengono almeno il 10% del capitale, la disciplina si applica in virtù di quei particolari diritti che confermano la loro centralità nella vita della società come, ad esempio, il diritto di chiedere la convocazione dell’assemblea (§ 50 GmbHG) o di chiedere lo scioglimento della società (§ 61 GmbHG). Nell’ambito dell’ordinamento tedesco, dunque, il regime in questione si applica solamente nei confronti di quei soci che hanno la capacità di influire sulla gestione della società.
Infine, a seguito della riforma del 2008 e diversamente dal legislatore italiano, quello tedesco ha stabilito espressamente che la disciplina de qua trovi applicazione solamente nell’ambito di una procedura concorsuale con conseguente eliminazione di ogni riferimento al concetto di crisi e, dunque, alla situazione patrimoniale in cui versa la società nel momento in cui viene erogato il finanziamento204.
Il fatto che la subordinazione del credito del socio finanziatore avvenga solamente in seguito all’avvio della procedura concorsuale (§ 64 GmbHG) appare confermato anche dal trasferimento del § 32 del GmbH-Gesetz all’interno della legge sull’insolvenza e rispecchia l’intento del legislatore di proteggere il ceto creditorio in modo «reattivo»205, ossia intervenendo laddove il danno sia già stato prodotto.
A conferma delle predette conclusioni, si è espressa la già citata sentenza della Corte di giustizia U.E. del 10 dicembre 2015, che ha riconosciuto la natura concorsuale dell’art 64 del GmbHG (v. supra, cap. 1, § 1.3.1.).
Il modello tedesco costituisce la base ispiratrice anche delle disposizioni
204 M.MAUGERI, Sottocapitalizzazione delle s.r.l. e “ragionevolezza” del finanziamento soci,
cit., p. 169 ss.. Quanto alla disciplina italiana, si registra in dottrina un contrasto tra chi ritiene che l’art. 2467 c.c. si applichi solamente nell’ambito di una procedura concorsuale e chi, invece, ritiene che trovi applicazione anche durante societate (v. supra § 1.3.1.).
205 M.MAUGERI, Finanziamenti “anomali” dei soci e tutela del patrimonio nelle società di capitali, cit., p. 60.
normative della legislazione austriaca in vigore a partire dal 1 gennaio 2004 in virtù della “legge sulle attribuzioni dei soci sostitutive del capitale” (Bundesgesetz uber Eigenkapital ersetzende Gesellshafterleistungen –
Eigenkapitalersatz Gesetz – EKEG).
In primo luogo, diversamente da quanto previsto nell’ambito dell’ordinamento tedesco, si rileva come la disciplina austriaca della regola della postergazione dei finanziamenti dei soci trovi applicazione solamente nell’ipotesi in cui la società, nel momento dell’erogazione del prestito, versi in uno stato di crisi e, dunque, anche al di fuori di una procedura di liquidazione, volontaria o concorsuale206.
In secondo luogo, si evidenzia come anche nell’ambito della legislazione austriaca trovi riconoscimento lo stesso «privilegio della piccola partecipazione» (Kleinbeteiligungsprivileg) previsto nell’ordinamento tedesco. Infatti, ai sensi del § 5 EKEG, la regola della postergazione si applica nei confronti di una triplice categoria di soggetti:
- i soci che possiedono una partecipazione di controllo («dove con parte- cipazione di controllo si intende: a) quella derivante dalla spettanza della maggioranza dei diritti di voto o, con presunzione relativa, del 25% dei diritti di voto; b) dalla spettanza del diritto di nomina e revoca della mag- gioranza dei componenti degli organi di amministrazione e di controllo; c) dall’attribuzione del diritto particolare ad amministrare la società; d) dalla spettanza, in virtù di accordi parasociali, della decisione sull’eser- cizio del diritto di voto, nei limiti in cui i voti spettanti agli altri soci sindacati siano necessari per il raggiungimento della maggioranza»207); - i soci che detengono una partecipazione al capitale di almeno il 25%;
206 In tale ordinamento il concetto di crisi viene «(dis)articolato in quello di Zahlungsunfähigkeit o di Übershuldung, o, ancora, nella circostanza che i mezzi propri della società siano inferiori all’8% e la durata presunta di estinzione dei debiti (c.d. “fiktive
Schuldentilgungsdauer”) sia superiore a 15 anni»M.MAUGERI, Sottocapitalizzazione delle s.r.l. e “ragionevolezza” del finanziamento soci, cit., 2016, p. 169 ss.
207 Cfr. G. BALP, op. ult. cit., p. 296 ss., in particolare, nota 151.
- i terzi non soci che, possedendo la maggioranza dei diritti di voto, eser- citano un’influenza dominante sulla società.
Infine, secondo il § 4 EKEG la disciplina dei prestiti dei soci si ritiene applicabile non solo nell’ambito di tutte le società di capitali, ma anche nell’ambito delle società cooperative a responsabilità limitata e delle società di persone al cui capitale nessun socio persona fisica partecipi con regime di responsabilità illimitata.