Scissione tra qualità di socio e finanziatore

A seguito delle possibili vicende che possono riguardare la posizione sociale o il credito, si possono determinare varie ipotesi di scissione tra la posizione del socio e quella di creditore della società.

Per un corretto inquadramento del problema, bisogna partire dalla considerazione che il legislatore ritiene assoggettabili alla postergazione solamente quei finanziamenti che presentano i requisiti indicati dall’art. 2467 c.c.: devono essere concessi dai soci, possono essere effettuati in qualunque forma e devono sussistere condizioni di anomalia.

Una prima ipotesi di scissione riguarda la situazione in cui un soggetto terzo finanzi la società prima di acquistare la qualità di socio.

Se si ritiene che il possesso della qualità di socio sia elemento determinante ai fini della qualificazione della fattispecie, ne deriva come la norma di cui all’art. 2467 c.c., non possa essere applicata quando il soggetto che concede un finanziamento acquisti solo successivamente la qualità di socio118_.

117 R.CALDERAZZI, op. ult. cit., p. 229.

118 _{In tal senso, Trib. Messina, 4 marzo 2009, con commento diL.PANZANI,Classi di creditori} nel concordato preventivo e crediti postergati dei soci di società di capitali, in Fallimento, 2009,

In tal caso, infatti, il finanziamento sarebbe stato eseguito da un soggetto estraneo alla compagine sociale e, quindi, privo di quella qualifica di osservatore privilegiato che il legislatore presume sussista in capo a ciascun socio di s.r.l. In questa ipotesi la disciplina di cui all’art. 2467 c.c. potrebbe essere applicata solo qualora si dimostrasse la frode alla legge – ossia che il finanziamento e la successiva acquisizione della qualità di socio fossero posti in essere con il preciso scopo di eludere la norma in esame – oppure l’interposizione fittizia, dimostrando che dietro il terzo futuro socio vi era un altro socio titolare delle somme di denaro trasferite119_.

Una seconda ipotesi di scissione è quella in cui dopo aver effettuato il finanziamento il socio non rivesta più la duplice qualifica di socio e finanziatore o perché ha ceduto la propria partecipazione insieme al credito, o perché ha esercitato il diritto di recesso continuando a rivestire la qualifica di creditore oppure perché ha ceduto il credito di restituzione ad un soggetto che non è socio. In nessuno dei tre casi il creditore può sottrarsi alla regola della postergazione invocando il venir meno della sua posizione privilegiata all’interno della società120_.

Relativamente alle prime due ipotesi (cessione della partecipazione ed esercizio del diritto di recesso), infatti, si ritiene che il venir meno della qualità di socio – sussistente al momento dell’erogazione del prestito – non incida sul finanziamento già qualificato come postergato121.

p. 804, secondo cui l’art. 2467 cod. civ. si applica solamente nei confronti dei crediti sorti dopo l’ingresso del creditore nella compagine sociale.

119 G.BALP, op. ult. cit., p. 413; F.TASSINARI,Il finanziamento della società mediante mezzi diversi dal conferimento, cit., p. 124.

120 N.ABRIANI,Finanziamenti “anomali” dei soci e regole di corretto finanziamento nella società a responsabilità limitata, in Studi in onore di Giuseppe Zanarone, Torino, 2011, p. 317 ss.

121 G.BALP,op. ult. cit., p. 413; G.F.CAMPOBASSO,I prestiti postergati nel diritto italiano, in

Giur. Comm., 1983, I, p. 372. A sostegno di tale assunto, cfr., altresì, Trib. Milano, 4 febbraio 2015, in www.ilcaso.it, p. 8, secondo cui la perdita della qualità di socio successiva al

Infatti, il trasferimento della partecipazione sociale o l’esercizio del diritto di recesso non determinano l’inapplicabilità della regola della postergazione che, avendo fonte legale, riveste efficacia reale, continuando a produrre effetti nei confronti sia dell’ex socio sia del cessionario del credito, con la conseguente facoltà per la società debitrice di opporre l’eccezione fondata sull’art. 2467 c.c.122

Il fondamento di tale assunto sta nella considerazione che «ai fini della riqualificazione del prestito è determinante la situazione della società al momento della concessione del finanziamento»123.

Con riferimento all’ipotesi di cessione del credito, oltre alla permanenza della natura postergata del finanziamento, vengono in rilievo i principi in materia di cessione del credito, in forza dei quali l’acquisto a titolo derivativo implica il subentro nella posizione del cedente124.

Non sembra, dunque, condivisibile l’assunto secondo il quale la regola della postergazione del credito troverebbe applicazione solamente nel caso permanga la coincidenza tra socio e finanziatore.

Il legislatore, infatti, qualifica una determinata fattispecie come finanziamento postergabile – tanto per la sussistenza dei suoi presupposti oggettivi (la situazione di squilibrio finanziario), quanto per la sussistenza dei suoi presupposti soggettivi (la qualifica di socio) – facendo riferimento alla situazione esistente nel momento genetico del rapporto (la concessione del finanziamento).

finanziamento non inciderebbe in alcun modo sull’inesigibilità del credito, dal momento che sul ceto creditorio «non possono evidentemente incidere le vicende successive e soggettive del socio mutuante, pena l’inaffidabilità del regime medesimo o, in altre parole, l’inutilità dell’istituto, che si presterebbe a facili elusioni in danno di creditori e terzi».

122 G.B. PORTALE,Capitale sociale e società per azioni sottocapitalizzata, cit., p. 164; N. ABRIANI, op. ult. cit., p. 347 ss.; R.CALDERAZZI,I finanziamenti dei soci nelle società di capitali, cit., p. 177.

123 _{Così si esprime G.B. PORTALE,op. ult. cit., p. 164; G.BALP,op. ult. cit., p. 413.} 124 G.BALP,op. ult. cit., p. 413.

Un’interpretazione di segno contrario, del resto, contrasterebbe con la finalità della norma che, come più volte rilevato, consiste nella tutela dei creditori estranei alla società e favorirebbe l’elusione delle regole di cui agli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c. attraverso la cessione strumentale del solo credito o della sola partecipazione sociale, accollando cosi ai creditori o al curatore fallimentare l’onere di dimostrare la sussistenza di un negozio in frode alla legge125_.

Questioni dai profili in parte diversi sono quelle relative all’applicabilità della regola della postergazione al c.d. credito di firma e al finanziamento eseguito dall’usufruttuario o dal creditore pignoratizio.

Nel primo caso, trattandosi di un prestito concesso da un terzo solamente nell’ipotesi in cui un socio fornisca una garanzia, si ritiene che se il socio-garante abbia pagato il finanziatore esterno e desideri essere ammesso al passivo per esercitare la rivalsa, il curatore fallimentare potrebbe opporgli l’eccezione di postergazione.

Inoltre, qualora la società estinguesse il finanziamento prima della dichiarazione di insolvenza, la curatela, per ottenere il rimborso, potrebbe rivalersi nei confronti del socio-garante.

Infine, si ammette la possibilità che il socio-garante, invece di effettuare il rimborso, metta a disposizione degli organi della procedura i beni che aveva dato in pegno o che aveva sottoposto a vincolo ipotecario126_.

Nel caso di finanziamento eseguito dall’usufruttuario o dal creditore pignoratizio, sin dal momento del suo perfezionamento, manca quella corrispondenza socio/finanziatore che costituisce la condizione necessaria per l’applicazione della regola della postergazione.

Tuttavia, il dubbio circa l’applicabilità della regola della postergazione deriva dalla considerazione del ruolo che l’usufruttuario e il creditore pignoratizio rivestono all’interno della società.

125 N.ABRIANI,op. ult. cit., p. 317 ss.; R.CALDERAZZI, op. ult. cit. p. 177 ss. 126 _{G. TERRANOVA,op. cit., p. 1480.}

L’art. 2471-bis c.c., nel richiamare l’applicabilità dell’art. 2352 c.c., riconosce sia in capo al socio, sia in capo al creditore pignoratizio o all’usufruttuario non solo i diritti amministrativi espressamente disciplinati sia nelle s.r.l. che nelle s.p.a. (diritto di voto, diritto di intervento, diritto di esercitare l’azione di responsabilità contro gli amministratori), ma anche quei diritti peculiari propri delle s.r.l. (diritto di controllo ex art. 2476 c.c., diritto di sottoporre argomenti all’approvazione dei soci ex art. 2479 c.c.).

Nella s.r.l., dunque, il creditore pignoratizio e l’usufruttuario hanno, nell’ambito dell’organizzazione societaria, un grande influenza che li rende direttamente partecipi dello svolgimento dell’attività sociale.

Pertanto, applicando il principio più volte richiamato della prevalenza del criterio sostanziale su quello formale, si ritiene che la disciplina della postergazione operi anche nei confronti dei titolari del diritto frazionario, i quali, pur non possedendo lo status di soci, sono comunque considerati quali “osservatori privilegiati” 127_.