Identità formale socio/finanziatore La nozione di parti correlate

Sempre con riferimento al parametro soggettivo di applicazione della norma in esame, si pone la delicata questione dei finanziamenti concessi in forma indiretta, e cioè da terzi soggetti non soci.

Ci si chiede, cioè, se sia o meno necessaria l’identità formale tra socio e finanziatore tutte le volte in cui vi sia identità degli interessi economici perseguiti.

Parte della dottrina – con specifico riferimento al finanziamento effettuato da una società interposta – aderisce ad un’interpretazione restrittiva del termine “soci” sul presupposto che nell’art. 2467 c.c. mancherebbe qualsiasi riferimento ad un atto compiuto «per tramite di società fiduciaria o per interposta persona», presente, invece, in altre disposizioni normative (così come, ad esempio, nell’art. 2357, ult. co., c.c. con riferimento all’acquisto delle azioni proprie)110_. Altri autori, di contro, sostengono che la lacuna normativa sul finanziamento effettuato per interposta persona manifesti, in realtà, la volontà del legislatore di non tipizzare le ipotesi di superamento dell’identità formale socio/finanziatore allo scopo di evitare fenomeni elusivi della regola e di superare una rigidità di

110 G. ZANARONE,Della società a responsabilità limitata, in Commentario (fondato da) P. SHLESINGER e (diretto da) F.D.BUSNELLI, I, Milano, 2010, p. 451. Contra, A.ZOPPINI La nuova disciplina dei finanziamenti dei soci nella società a responsabilità limitata e i prestiti provenienti da “terzi”(con particolare riguardo alle società fiduciarie) in Riv. dir. priv., 2004, p. 428, che, sulla base di un’interpretazione estensiva del termine soci, sostiene che il finanziamento fatto da una società fiduciaria debba intendersi come fatto dal socio fiduciante e il suo rimborso andrebbe postergato rispetto al soddisfacimento degli altri creditori.

disciplina che, assoggettando a postergazione fattispecie estranee, freni oltremisura il ricorso a un valido strumento di supporto per le società in difficoltà111_.

Ai fini dell’applicazione della regola della postergazione, dunque, l’ampia formulazione dell’inciso «in qualsiasi forma effettuati» consentirebbe il superamento della necessaria identità formale tra socio e finanziatore, tutte le volte in cui l’operazione sia economicamente riconducibile al socio, in quanto il requisito soggettivo sarebbe soddisfatto da un punto di vista sostanziale. Sul tema, la giurisprudenza si era pronunciata affermando la sussistenza del presupposto soggettivo di cui all’art. 2467 c.c. «non solo nei casi in cui si ravvisi un fenomeno di interposizione fittizia o reale, ma in tutti i casi di finanziamenti erogati da parti correlate o comunque riconducibili al socio»112.

Nel caso giurisprudenziale a cui si è poc’anzi fatto cenno – relativo alla postergabilità o meno dei finanziamenti dei soci nel concordato preventivo – non viene messa in discussione né la natura di finanziamento né la rimborsabilità dell’apporto economico concesso, né la situazione finanziaria di tensione rilevante ai sensi del secondo comma della norma in esame.

La soluzione della questione ruota tutta attorno alla latitudine soggettiva dell’art. 2467 c.c. secondo cui «si intendono finanziamenti dei soci quelli in qualsiasi

forma effettuati».

Il giudice patavino considera irrilevanti sia l’entità della partecipazione finanziaria detenuta sia l’effettiva partecipazione alla gestione societaria, ritenendo compresi nella fattispecie non soltanto i finanziamenti erogati in forma diretta, ma anche quelli erogati in forma indiretta (cioè da soggetti terzi non soci) perché una diversa conclusione consentirebbe di aggirare la norma semplicemente utilizzando degli intermediari.

111 R.CALDERAZZI,I finanziamenti dei soci nelle società di capitali, in Dialoghi sull’impresa, Milano, 2012, p. 167.

Secondo il Tribunale, infatti, «quando vi è correlazione tra due parti, pur nell’autonomia giuridica dei soggetti, si ravvisa un’identità di interessi economici perseguiti e conseguentemente anche un’identità e coordinamento dei processi decisionali ad essi relativi che consente di imputare determinate operazioni a un soggetto pur se formalmente effettuate da un altro»113_.

Con riferimento al concetto di parti correlate, il Tribunale richiama l’art. 98 del TUIR – oggi abrogato – rubricato “Contrasto all’utilizzo fiscale della sottocapitalizzazione” e l’art. 2427, n. 22-bis, c.c. (che, a sua volta, rinvia ai principi contabili internazionali).

La normativa fiscale definiva come parti correlate al socio qualificato le società controllate ai sensi dell’art. 2359 c.c. e, se il socio era persona fisica, i familiari previsti dall’art. 5, co. 5 del TUIR (coniuge, parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo).

L’art. 2427, n. 22-bis c.c., richiama i principi contabili internazionali adottati dall’Unione Europea, in particolare lo IAS 24114 che, nel definire il concetto di

113 _{Trib. Padova, 16 maggio 2011, in Fallimento, 2012, p. 221.}

114 _{Lo IAS 24 (par. 9), definisce le parti correlate come una persona o un’entità che è correlata}

all’entità che redige il bilancio.

(a) Una persona o uno stretto familiare di quella persona sono correlati a un’entità che redige il bilancio quando:

(i) Hanno il controllo o il controllo congiunto dell’entità che redige il bilancio;

(ii) Detengono una partecipazione nell’entità tale da poter esercitare un’influenza notevole su quest’ultima;

(iii) Sono uno dei dirigenti con responsabilità strategiche dell’entità:

(a) Un’entità è correlata a un’entità che redige il bilancio quando trova applicazione una delle seguenti condizioni

(i) Fanno parte dello stesso gruppo;

(ii) Un0entità è una collegata o una joint venture dell’altra entità; (iii) Entrambe le entità sono joint venture di una stessa terza controparte;

(iv) Un’entità è una joint venture di una terza entità e l’altra entità è una collegata della terza entità;

parti correlate, accomuna una serie di ipotesi assai diverse tra loro, tutte caratterizzate dalla circostanza che si tratti di parte che può influenzare o essere influenzata dal soggetto interessato nei rapporti con altra entità.

La sentenza, che costituisce un importante precedente giurisprudenziale per la soluzione del problema relativo al perimetro soggettivo dell’art. 2467 c.c., è stata criticata da una parte della dottrina che ha ritenuto superfluo e fuorviante il riferimento alla nozione di parti correlate115.

Infatti, sulla base dell’ampio inciso «in qualsiasi forma effettuati» il richiamo a tale concetto non sarebbe necessario, in quanto il finanziamento rientrerebbe nell’ambito di applicazione dell’art. 2467 c.c. tutte le volte in cui si ravvisa «un’identità di interessi economici perseguiti e conseguentemente anche un’identità e coordinamento dei processi decisionali ad essi relativi che consente di imputare determinate operazioni a un soggetto pur se formalmente effettuate da un altro»116_.

Inoltre, il rinvio alla nozione dei parti correlate introdurrebbe un elemento di rigidità che, al contrario, il nostro legislatore ha voluto evitare non solo per

(v) L’entità è un piano per benefici successivi alla fine del rapporto di lavoro a favore dei dipendenti dell’entità che redige il bilancio;

(vi) L’entità è controllata da una persona identificata dal punto a);

(vii) Una persona di cui al punto a) ha un’influenza significativa sull’entità o è uno dei dirigenti con responsabilità strategiche sull’entità.

Un’operazione di parte correlata è un trasferimento di risorse, servizi, obbligazioni fra parti correlate indipendentemente dal fatto che sia stato pattuito un corrispettivo. Si considerano familiari stretti di un soggetto quei familiari che ci si attende possano influenzare o essere influenzati dal soggetto interessato nei loro rapporti con l’entità. Essi possono includere: (a) i figli e il coniuge o il convivente di quella persona;

(b) i figli del coniuge o del convivente di quella persona;

(c) le persone a carico di quella persona o del coniuge o del convivente di quella persona.

115 R.CALDERAZZI,Il perimetro soggettivo nei finanziamenti dei soci, in Fallimento, 2012, p. 228.

arginare fenomeni elusivi della normativa, ma anche per non applicare lo strumento della postergazione a operazioni economicamente non assimilabili117_. A parere di chi scrive, tale pronuncia giurisprudenziale – di fronte ad una norma che, per l’ampiezza della sua formulazione, non è sempre di agevole comprensione – offre dei criteri interpretativi di grande utilità, che possono di volta in volta essere valutati avendo riguardo alle peculiarità del caso concreto, senza tuttavia potersi escludere l’operatività dell’art. 2467 c.c. anche al ricorrere di rapporti tra socio e finanziatore diversi da quelli intercorrenti tra cosiddette parti correlate.