L’ambito applicativo della postergazione

Sull’ambito di operatività della postergazione, si registrano posizioni contrastanti, non essendoci una uniformità di vedute da parte di dottrina e giurisprudenza circa una serie di questioni che l’art. 2467 c.c. lascia aperte. Il primo problema è se la regola della postergazione operi anche durante la vita della società (teoria sostanzialistica) o se, invece, operi esclusivamente nelle ipotesi di apertura di procedure concorsuali o di liquidazione volontaria della società (teoria processualistica).

La seconda questione è se la postergazione operi rispetto a tutti i crediti della società o solamente rispetto a quelli la cui scadenza è anteriore o coincidente con quella dei crediti postergati.

Sul primo problema l’art. 2467 c.c. non fornisce dati precisi limitandosi a dettare due regole, quella della postergazione del rimborso dei finanziamenti dei soci concessi nelle condizioni di cui al secondo comma della norma, e quella della restituzione del rimborso avvento nell’anno precedente alla dichiarazione di fallimento. Mentre la restituzione è espressamente limitata alla dichiarazione di fallimento, l’ambito di operatività della postergazione sembra non subire alcuna limitazione.

Tuttavia, in dottrina, se, da un lato, è pacifico che la postergazione operi in caso di fallimento o di altra procedura concorsuale che comporti l’applicazione della

regola della par condicio creditorum, dall’altro si registrano posizioni contrastanti sull’operatività della postergazione durante societate.

I sostenitori della teoria processualistica144 _{ritengono che l’art. 2467 c.c. trovi} applicazione solamente nell’ambito di una liquidazione volontaria o concorsuale sul patrimonio della società debitrice.

Si tratta di fasi dell’impresa societaria in cui è maggiormente avvertito il pericolo che l’attivo risulti insufficiente a soddisfare i creditori esterni, le cui pretese vengono cristallizzate e sistemate in ordine di priorità.

Durante la fase operativa della società, dunque, gli amministratori non potrebbero mai rifiutarsi di rimborsare al socio il finanziamento da lui concesso in una situazione di crisi.

Tuttavia, qualora tale crisi non fosse ancora stata superata, il rimborso delle somme oggetto del finanziamento potrebbe pregiudicare tanto l’integrità del patrimonio sociale, quanto le pretese dei creditori esterni, con la conseguente necessità di ricercare al di fuori dell’art. 2467 c.c. uno strumento in forza del quale gli amministratori possano opporsi alla richiesta di rimborso.

Secondo alcuni autori, infatti, al di fuori di una procedura esecutiva gli amministratori non potrebbero sollevare l’eccezione di postergazione, in quanto appartenente in via esclusiva ai creditori sociali145.

I sostenitori della tesi processualistica ritengono che la norma de qua – nel sancire la restituzione della somma rimborsata se il rimborso è avvenuto

144 L.VITTONE,Questioni in tema di postergazione dei finanziamenti soci, in Giur. comm., 2006, I, p. 928; G.TERRANOVA,op. cit., p. 1465; G.B.PORTALE,op. ult. cit., p. 668.

145 M.PRESTIPINO, op. cit., pp. 106, nt. (8) e 107. In un primo momento l’Autore, a sostegno

dell’inopponibilità della postergazione al di fuori di una procedura esecutiva, ritiene che «gli organi sociali, se vogliono impedire il soddisfacimento delle pretese creditorie dei soci, devono assumere le opportune iniziative, tra le quali va ricompresa la richiesta di ammissione ad una procedura concorsuale». Successivamente, lo stesso solleva alcune perplessità al riguardo e ritiene che «il rimborso dei finanziamenti dei soci può […] in determinate situazioni arrecare pregiudizio (oltre che alle pretese dei creditori) anche all’integrità del patrimonio sociale, integrità che gli amministratori hanno l’obbligo di tutelare».

nell’anno precedente alla dichiarazione di fallimento – presuppone, da un lato, la rimborsabilità del prestito, dall’altro, l’esigibilità dello stesso alla scadenza pattuita qualora il rimborso sia avvenuto oltre l’anno, anche se permangono le condizioni di anomalia.

Gli stessi, inoltre, giustificano la loro posizione sul presupposto che durante la vita della società, se la stessa è in bonis, i debiti dovrebbero venire soddisfatti alle rispettive scadenze, man mano che i corrispondenti crediti divengono esigibili e che sarà in sede di riparto fallimentare che la legge, imponendo la par

condicio creditorum, consentirà il rimborso dei finanziamenti de qua solo dopo il soddisfacimento degli altri creditori concorrenti.

Secondo tale impostazione, la postergazione spiegherebbe pienamente i suoi effetti solamente nell’ambito di una procedura concorsuale, attraverso la subordinazione del credito postergato a quello di tutti gli altri creditori.

Inoltre, l’art. 2467 c.c. non troverebbe applicazione nemmeno in caso di liquidazione volontaria dove il liquidatore, dal momento che non è prevista la regola della par condicio creditorum, o ha i mezzi necessari all’integrale soddisfazione di tutti i creditori, o dovrà depositare istanza di fallimento, proprio per salvaguardare i creditori chirografari146.

L’orientamento maggioritario in dottrina 147 , invece, esclude un rilievo meramente concorsuale dell’art. 2467 c.c. e ritiene che la regola della postergazione operi anche durante societate (c.d. teoria sostanzialistica), imponendo un temporaneo divieto di rimborso del prestito concesso dal socio.

146 L.VITTONE, op. cit., p. 929; L.MANDRIOLI,op. cit., p. 178.

147 G.BALP,op. ult. cit., p. 364; A.POSTIGLIONE,op. cit., p. 935; G.TERRANOVA,op. cit., p. 1463 ss.; G.STRAMPELLI, Distribuzione ai soci e tutela dei creditori. L’effetto degli IAS/IFRS,

Infatti, sul presupposto che anche il rimborso eseguito mentre la società è in

bonis possa pregiudicare le ragioni dei creditori esterni, finché dura la situazione di squilibrio patrimoniale il credito non sarebbe esigibile148_.

Tale teoria si giustifica sulla base di una serie di considerazioni.

Innanzitutto, la lettera della norma non pone alcun limite alla regola della postergazione. Anzi, in base al tenore della stessa, l’obbligo di restituire le somme che sono state rimborsate entro l’anno dal fallimento si configura chiaramente come una specificazione degli effetti della postergazione, che viene affermata a prescindere dalla dichiarazione di fallimento.

Inoltre, si rileva come il modello tedesco, costante riferimento per il legislatore italiano nella definizione della disciplina de qua, circoscrive espressamente la regola della postergazione all’ipotesi di pendenza di una procedura concorsuale. Pertanto, il fatto che nel nostro ordinamento manchi una espressa disposizione in tal senso sembra il frutto di una consapevole scelta legislativa di allontanarsi dal modello preso a riferimento.

Infine, limitare l’operatività della norma alle sole ipotesi di procedure concorsuali o liquidazione volontaria significa negare ingiustificatamente tutela

148 _{In questi termini si esprime anche G. PRESTI, Commmeto all’art. 2467, in Codice} commentato della s.r.l. (diretto da) P. BENAZZO, S. PATRIARCA, Torino, 2006, p. 118; M. MAUGERI, op. ult. cit., p. 109, secondo il quale il rimborso non sarebbe esigibile «soltanto in misura corrispondente alle perdite che abbiano intaccato l’integrità del capitale». Contra, cfr. M.PRESTIPINO, op. cit., pp.108 ss., il quale ritiene che la ricostruzione della postergazione

legale durante societate nei termini di una condizione legale sospensiva dell’esigibilità del credito si esponga ad alcuni rilievi critici come, in primo luogo, ritenere che l’evento dedotto in condizione debba «considerarsi rappresentato dall’effettiva e non dall’astratta soddisfazione dei creditori» e, in secondo luogo, «considerare senz’altro esigibile il credito del socio, sorto in presenza dei presupposti di cui all’art. 2467, comma 2, c.c., nel caso in cui il rimborso sia richiesto in una situazione di squilibrio patrimoniale che sia stata preceduta da un transitorio miglioramento dello stato di salute della società».

ai creditori nei casi in cui il fallimento non venga dichiarato pur essendo la società insolvente149_.

In questo panorama interpretativo si inseriscono due recenti pronunce giurisprudenziali.

Con la prima, la Corte di Cassazione150 _{sostiene che «la nuova disciplina della} postergazione ha carattere sostanziale» in quanto regola il diritto dei soci finanziatori al rimborso e «condiziona la formazione della volontà negoziale dei soci finanziatori, i quali, nel determinarsi a concedere il prestito, valutano le condizioni del rimborso, e potrebbero rifiutarlo se consapevoli della successiva postergazione». Inoltre, i giudici di legittimità chiariscono che la postergazione trova concreta applicazione solo «in fase di liquidazione della società» e al tempo stesso negano che l’istituto della liquidazione abbia carattere processuale ed escludono che ad innescare il meccanismo della postergazione sia solo una procedura di tipo concorsuale.

Tale sentenza, dunque, enuncia una teoria che si potrebbe definire “intermedia”, superando così la rigida contrapposizione tra la teoria sostanziale e quella processuale.

All’interno del predetto dibattito si inserisce, altresì, la recente sentenza della Corte di giustizia U.E. del 10 dicembre 2015, che ha riconosciuto la natura concorsuale dell’art 64 del GmbHG.

Tale pronuncia è estremamente rilevante anche per l’ordinamento italiano, dal momento che il § 64 GmbHG è una delle norme che il legislatore tedesco ha dettato in tema di s.r.l. per tutelare tutti creditori della società nei confronti dei pagamenti che gli amministratori abbiano eseguito in favore dei creditori sociali, compresi i soci.

Si tratta di un complesso di norme tra cui «rientravano anche gli (ora abrogati)

149 _{Cfr. G.STRAMPELLI, op. cit., secondo il quale se la previsione di cui all’art. 2467 c.c.}

rimanesse «confinata nei limiti di una procedura fallimentare» perderebbe «tutta la sua valenza di prevenzione rispetto al verificarsi dell’insolvenza».

§§ 32a e 32b GmbGH, che hanno costituito la base ispiratrice dell’art. 2467 c.c. sui finanziamenti soci nella s.r.l. italiana, e che negli anni scorsi sono stati “trapiantati” all’interno della normativa fallimentare (specialmente nel § 39

InsO)»151.

La conclusione cui è pervenuta la Corte di giustizia ben potrebbe essere valorizzata da coloro che sostengono la natura processuale della regola della postergazione, i quali, facendo leva sull’inserimento della corrispondente norma di diritto tedesco nella legge fallimentare, potrebbero negare l’applicabilità dell’art. 2467 c.c. al di fuori delle ipotesi di concorso.

Delineati i termini del dibattito che sussiste in ordine alla natura dell’art. 2467 c.c., è necessario affrontare il problema – che ne costituisce diretta e immediata conseguenza – dell’individuazione dei creditori rispetto ai quali la posizione del socio risulta postergata.

L’art. 2467 c.c. potrebbe suggerire tre diverse interpretazioni: a) che i crediti dei soci siano postergati solamente rispetto ai crediti già esistenti al momento della concessione del finanziamento; b) che i crediti dei soci siano postergati solamente rispetto ai crediti sorti successivamente al finanziamento; c) che i crediti dei soci siano postergati rispetto a tutti crediti, sia anteriori che successivi all’erogazione del finanziamento.

L’alternativa preferibile sembra essere quest’ultima: l’assenza di un’esplicita restrizione all’operatività della postergazione induce a preferire l’interpretazione più ampia, secondo cui si tratterebbe di una postergazione assoluta che determina l’impossibilità di ritenere che il divieto operi solo a favore di determinati creditori152.

Questa interpretazione può essere giustificata, innanzitutto, guardando alla ratio della postergazione che è quella di strumento regolatore degli interessi dei

151 F.BRIOLINI, Verso una nuova disciplina delle distribuzioni del netto?, in Riv. soc., 2016, p.

64.

152 G.BALP,op. ult. cit., p. 369; M.MAUGERI,op. ult. cit., p. 132 ss.; V.SALAFIA,op. ult. cit., p. 1081.

creditori, perché volto ad evitare che il soddisfacimento del credito vantato dal socio finanziatore alteri gli interessi degli altri creditori: di tutti gli altri creditori che, indipendentemente dal momento in cui il rispettivo credito è sorto, siano ancora tali al momento della scadenza del finanziamento del socio.

Inoltre, anche alla luce di una prospettiva costituzionalmente orientata, sarebbe irragionevole dare luogo a trattamenti disomogenei dei creditori a fronte di esigenze di tutela praticamente identiche.

Ancora, sarebbe inaccettabile ritenere che il divieto di traslare il rischio d’impresa al di fuori della società possa intendersi operante solamente nei confronti di determinati creditori, dal momento che l’obiettivo cui tendere non è tanto individuare quali creditori siano tutelati, quanto impedire che il socio finanziatore si sottragga al rischio d’impresa153_.

Si potrebbe obiettare che i creditori che concedono finanziamenti alla società successivamente al socio finanziatore conoscevano, o potevano conoscere, la specificità del debito della società nei confronti di quest’ultimo. Ma una tale interpretazione potrebbe risultare gravemente pregiudizievole per la società in crisi finanziarie, perché in tal modo essa verrebbe privata di un importantissimo canale di finanziamento esterno che potrebbe, col tempo, rivelarsi determinante per il risanamento dell’impresa.

Ancora, a chi ritiene che «l’efficacia della postergazione ex art. 2467 c.c. nei confronti di tutti i creditori escluderebbe ogni possibilità per il socio finanziatore di veder adempiuto il suo credito può opporsi, anzitutto, che il vincolo di inesigibilità che grava sul diritto del socio è temporaneo, in quanto sussistente entro i limiti di durata della crisi finanziaria»154.

È evidente che una simile interpretazione grava gli amministratori del difficile e delicato compito di rifiutare di rimborsare il finanziamento quando ciò possa

153 G.BALP,op. ult. cit., p. 369.

pregiudicare la soddisfazione, non solo, dei creditori attuali, ma anche di quelli che diventerebbero tali in virtù di operazioni previste o prevedibili155_.