CAPITOLO 3. EFFETTI PROCESSUALI LEGAT
C) LA RICHIESTA DI CONVALIDA DELL’ARRESTO AL GIUDICE
4.4 FLAGRANZA DIFFERITA: CONDIZIONI E CRITICHE
necessariamente configurare come una condizione eccezionale e proprio questa caratteristica deve così essere considerata come primo elemento caratterizzante il caso della flagranza differita.
L’eccezionalità e l’utilizzabilità di tale istituto sono legate essenzialmente all’impossibilità di procedere all’arresto “per ragioni di
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BONOMI e PAVICH, Daspo e problemi di costituzionalità, in Diritto Penale Contemporaneo, 2015, par. 3.
136 sicurezza e di incolumità pubblica”. Quindi sono appunto condizioni eccezionali di tempo e luogo quelle che ne giustificano l’effettiva adozione255. Tra l’altro è interessante rilevare come la scelta di tali termini sia stata vista da alcuni come un elemento di ulteriore conferma della tutela della libertà personale di chi non sia stato coinvolto nei fatti di violenza e quindi elemento di rinforzo a legittimare non solo l’adozione dell’istituto ma anche a superarne i dubbi di legittima adozione256. Questo nonostante il fatto che, c’è da aggiungere, la posizione del singolo destinatario della misura, in ragione proprio dei dubbi circa la sussistenza dei presupposti legittimanti l’adozione della stessa, proprio in conseguenza ad una scelta del genere fosse “posta in disparte” a favore della collettività.
Per tale orientamento, infatti, non viene ritenuta casuale nemmeno la scelta di riprendere l’endiadi dell’articolo 17, comma 3, Cost. “comprovati motivi di sicurezza o di incolumità pubblica”. In ragione proprio di suddetto richiamo, infatti, la tipologia di arresto in questione andrebbe così a limitare giustamente la libertà individuale di alcuni soggetti in favore di altri valori di rilevanza costituzionale quali quelli della sicurezza e della collettività257.
Questa impostazione, però, risulta giustamente criticabile da chi giustamente sostiene che anzitutto il citato 17.3 Cost. “legittima la compressione del diritto di riunione e non del diritto inviolabile della libertà personale”258
ed in secondo luogo, dato che appunto di privazione della libertà personale si tratta, non è comunque possibile lasciare ai margini le questioni circa la conformità al dettato costituzionale dell’arresto in differita adducendo che vengono
255
GARAFFA, op.cit., p. 17.
256 Cfr. Relazione governativa al decreto legge 28/2003, in guida al Dir., 2003, n. 9,
20; ed in merito ad un richiamo dei contenuti dell’art. 17.3 Cost. per la legittimazione della flagranza differita cfr. la famosa sentenza, Cass. pen. Sez. VI, 4 maggio 2007, n. 17178.
257 LAUDI, Violenza negli stadi: le nuove misure di repressione, in Dir. pen. e
processo, 2003, 947 in merito al d.l. 28/2003 convertito con la legge n.88/2003.
258
LA REGINA, L’udienza di convalida dell’arresto in flagranza o del fermo. Dal genus alla species, in op. cit., p. 175.
137 comunque valorizzati la sicurezza e l’incolumità pubblica di altri soggetti259.
Inoltre, è infine necessario aggiungere, che i termini “sicurezza ed incolumità pubblica” ed il riferimento ai valori che da questi possono essere ricavati hanno aperto la strada anche all’idea di una applicazione estensiva dell’istituto della flagranza differita anche a cortei, manifestazioni, concerti, scioperi, o comunque a quei casi in cui si raduni un elevato numero di persone e di conseguenza aumenti il rischio che si possano verificare episodi di violenza. Naturalmente una previsione del genere potrebbe rilevarsi ancora più pericolosa per il dato costituzionale, perché si andrebbe effettivamente ad accrescere il potere alla polizia giudiziaria con un probabile aumento dell’efficienza della stessa, ma forzando e snaturando sempre più il requisito dell’attualità tipico dello stato di flagranza nonché il legame di questo con i presupposti costituzionali. Non è infatti un caso e deve essere sempre rispettato il fatto che il nostro ordinamento (specialmente a seguito dell’esperienza fascista) abbia voluto ricondurre l’azione delle forze di polizia ad un evento di carattere eccezionale, dovuto al sussistere di particolari requisiti e comunque in sostituzione urgente del soggetto di norma funzionalmente competente a decidere in merito alla libertà personale di un individuo, il giudice. In relazione a tutto ciò, occorre però rilevare che idee di procedere verso un approccio estensivo non mancano e non sono mancate; si pensi ad esempio a come sia stata scongiurata proprio una proposta orientata in tal senso (proveniente dal Sen. Castelli nel marzo del 2007260) grazie alla sua mancata approvazione generale. Ma nel tempo261, anche gli ultimi interventi legislativi in materia (come vedremo nel successivo paragrafo in
259 LA REGINA, ibidem, p.175. 260
CORTESI, Le novità tra gli strumenti di prevenzione e di repressione, in Dir. pen. e Proc., n. 6, 2007, 727.
261 Tale intenzione, in sede politica, si è presentata in più di un’occasione: la fece
propria ad esempio il Ministro dell’interno Cancellieri nel novembre 2012, ma venne discusse anche quando ministro era Roberto Maroni ( nel 2010).
138 relazione al decreto Renzi del 2014) possono forse aver cominciato ad aprire la strada verso un utilizzo estensivo della flagranza differita al momento comunque non ancora previsto ed adottato.
Secondo elemento che risulta caratterizzare l’istituto ex art 8.1ter è poi la sussistenza della disponibilità di una documentazione video- fotografica che sia in grado di comprovare con evidenza il fatto, nonché il suo autore. Essa rimane il principale requisito su cui si fonda il differimento della flagranza e dell’arresto ad essa collegato; dato che con la legge Amato del 2007 si è deciso di eliminare l’altro importante requisito degli “elementi oggettivi”. Tra l’altro, quest’ultimo era stato anche utilizzato in un importante pronuncia in cui oltre alla valorizzazione appunto delle dichiarazioni in generale degli organi di polizia come elementi oggettivi legittimanti l’arresto in flagranza differita alternativamente alla documentazione video-fotografica, la Suprema Corte si è anche pronunciata in relazione alla questione di legittimità costituzionale dell’art. 8.1ter della l. 401/1989262.
Ultimo elemento ricavabile dall’articolo ai fini dell’inquadramento della disciplina della flagranza differita è di carattere temporale: “comunque, entro le quarantotto ore dal fatto”. Sempre la legge Amato ha il merito di operare una modifica alla norma tale da ampliare il lasso di tempo (in precedenza di 36 ore dal fatto) utile agli organi di polizia giudiziaria per vagliare la documentazione video-fotografica in proprio possesso ed eventualmente procedere all’arresto. In realtà, anche se da un lato si è ampliato il termine della quasi flagranza dalle 36 alle 48 ore, è stata comunque diminuita la discrezionalità lasciata alle forze dell'ordine (molto probabilmente in relazione al pericolo sempre latente che lasciare ulteriore elementi potenzialmente favorevoli a consolidare ulteriormente il potere della polizia giudiziaria possa far eccedere verso l’incostituzionalità dell’operato di quest’ultima come eefettiva
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139 condizione straordinaria263), visto che, come già sottolineato, è stato eliminato l'inciso "… o altri elementi oggettivi..". A ciò consegue che ad oggi solo una inequivocabile documentazione-video fotografica possa comportare l’applicazione di tanto “dubitata” tipologia di arresto. Adesso, trattate le condizioni dell’istituto, possiamo volgere lo sguardo verso la critica più importante che si ravvisa (e veniva ravvisata) nella circostanza della “dilatazione temporale del concetto di flagranza” e dell’arresto differito di cui essa costituisce il presupposto: l’effettiva riconducibilità dell’istituto al dettato costituzionale e quindi al rispetto dei requisiti di necessità ed urgenza in quest’ultimo; presupposti imprescindibili affinché sia legittimo l’esercizio del potere di arresto da parte della polizia giudiziaria (Cfr. il capitolo I del presente elaborato, nonché art. 13.3 Cost.).
Prima di tutto, però, vediamo di qualificare l’istituto finora trattato in relazione al concetto di flagranza fissato nel nostro ordinamento. In base al contenuto dell’art. 382 c.p.p., che delinea appunto il concetto di “stato di flagranza” e le condizioni che ad esso si riconducono, nonché in base al riferimento a quest’ultimo che è contenuto nello stesso art. 8.1ter, si può intuire che l’istituto della flagranza differita sia riconducibile, più che ad un “tertium genus” rispetto alla flagranza propria ed alla quasi flagranza, ad un vero e proprio caso di “arresto fuori flagranza”264. Si tratterebbe di un caso particolare in cui di fatto la flagranza non dovrebbe essere considerata più sussistente in ragione del tempo
263
Cfr. a riguardo le decisioni in merito agli elementi oggettivi sempre in Cass. pen. Sez.VI Sent., 4 maggio 2007, n. 17178.
264 Cfr. in merito a tale inquadramento nella categoria dell’arresto fuori flagranza
rileva quanto dichiarato dal Senatore Bobbio alla vigilia della conversione del d.l. 336/2001 in legge 377/2001 e riportato anche da CORTESI, Il procedimento di prevenzione della violenza sportiva, 2008, 14 e nota 13. Con l’intervento egli dichiara: “… la presente legge ben si colloca, come valido ed efficace strumento d’intervento. Essa, con ogni evidenza presenta ben chiari due aspetti... e quello relativo all’introduzione, nel nostro ordinamento, di un istituto di arresto che io definirei, credo in maniera finalmente tecnica, né di flagranza, né di quasi flagranza, ma di fuori flagranza, che verosimilmente integra il momento tecnicamente e praticamente più rilevante ed incisivo nuova normativa”; Cfr. anche LA REGINA, L’udienza di convalida dell’arresto in flagranza o del fermo. Dal genus alla species, in op. cit., p.175; cfr. D’AMBROSIO, La pratica di polizia giudiziaria, 2007, p. 540
140 trascorso, ma, grazie ad una normativa speciale e ad all’utilizzo di una vera e propria “fictio iuris”265
, la si considera sussistente se risulta comprovata la fattispecie di reato in questione da riprese video- fotografiche nel limite di un determinato periodo di tempo. Ma relativamente a ciò, si pensi inoltre al presupposto dell’attualità della condotta ed al legame sussistente con la percezione diretta di quest’ultima da parte del terzo. Nella differita invece resta dubbioso parlare di “attualità” o “immediatezza” dato che comunque si tratta di una rappresentazione video-fotografica dell’evento che viene percepita tra l’altro in un tempo successivo al suo effettivo realizzarsi (senza contare che, in quanto “rappresentazione”, potrebbe anche dimostrarsi inesatta o difficile da interpretarsi; particolare quest’ultimo non trascurabile dal momento che grazie ad essa si andrà comunque ad agire sulla libertà personale di qualcuno266).
Per quanto riguarda, poi, il necessario legame tra flagranza differita ed i presupposti imprescindibili ex art. 13.3 Cost. il rispetto di tali presupposti viene considerato sussistente in ragione “dell’impossibilità di intervento immediato della forza di polizia” e nella “impossibilità, per l’autorità giudiziaria di adottare misure cautelari tempestive (rispetto alla ripetuta frequenza con cui si succedono manifestazioni sportive dello stesso tipo)”267
.
In realtà le due considerazioni appena riportate a sostegno di suddetto legame lasciano sicuramente dei dubbi in merito268:
Prima di tutto, per ciò che concerne la prima considerazione, ricondurre il rispetto dei requisiti della necessità e dell’urgenza con l’”impossibilità di un intervento immediato” della polizia non sembra proprio
265
L’espressione è di CORTESI, Le novità, tra gli strumenti di prevenzione e di repressione, in op. cit..
266 GARAFFA, op. cit., p. 18. FRIGO, Tutti i rischi delle ricognizioni fotografiche, in
Guida al dir., 2003, n. 6, p. 26–27.
267
Così D’AMBROSIO, La pratica di polizia giudiziaria, cit., p. 540; Cfr. anche LA REGINA, L’udienza di convalida dell’arresto in flagranza o del fermo. Dal genus alla species, in op. cit., p. 176.
268
Cfr. quanto dichiarato e sostenuto a riguardo in LA REGINA, L’udienza di convalida dell’arresto in flagranza o del fermo. Dal genus alla species , cit, p.176.
141 soddisfacente, ma anzi “contraddittorio”269. Il dettato costituzionale è infatti diretto a consentire una restrizione provvisoria della libertà personale “nell’immediato”, poiché proprio a causa della sussistenza di queste condizioni (necessità ed urgenza), risulta dovuto un intervento della polizia giudiziaria. Sembra strano quindi, alla luce di tutto ciò, sostenere che tali suddette condizioni giustifichino e possono comprendere anche un intervento si sussistente, però non immediato ma successivo delle forze di polizia. Senza contare poi che “l’eccessiva dilatazione temporale (effettuata sul mero piano formale e definitorio)” del concetto di “flagranza”, implica di per sé anche “«la negazione obiettiva della sussistenza dell’eccezionale urgenza nel provvedere»”270
(con conseguente aggiramento delle garanzie costituzionali).
In merito alla seconda considerazione poi, ovvero in relazione all’impossibilità dell’autorità giudiziaria di adottare misure cautelari “tempestive” in ragione della frequenza con cui si succedono e si articolano nel tempo le manifestazioni sportive, è necessario dire che, pur potendosi presentare effettivamente tale problematica, è pur vero che l’ordinamento non è così privo di strumenti atti a fronteggiare esigenze di intervento di questo tipo. Proprio tra le c.d. misure precautelari, in sostituzione temporanea della stessa autorità giudiziaria (cui come sappiamo spetta sempre l’ultima parola sulla libertà personale), abbiamo infatti lo strumento del fermo di indiziato di reato e la disciplina ad esso relativa; i quali, risultano il mezzo ideale a procedere laddove si configuri appunto l’inopportunità ad agire con l’arresto in flagranza.
Alla luce di tutto questo, non appare scorretto osservare come il legislatore, nonostante tutti i dubbi generati dalla presenza di un istituto come la flagranza differita, si sia nonostante tutto adoperato per mantenerne la portata all’interno del nostro ordinamento. Addirittura vi
269 LA REGINA, ibidem. 270
GARAFFA, La nuova normativa contro la violenza negli stadi: qualche piccolo passo in avanti, ed un grosso passo indietro, in Dir. pen. Contemporaneo, p. 21.
142 è stato un ripristino della sua efficacia alla fine del 2010, dato che, appunto, nel giugno dello stesso anno ne erano cessati gli effetti (30 giugno 2010).
Inoltre, è innegabile anche il fatto che adottare al posto di un “arresto differito”, lo strumento del “fermo di indiziato di reato” risponderebbe molto probabilmente in maniera più che valida alle esigenze di intervento relative il verificarsi di quegli episodi di violenza in occasione di manifestazioni sportive per i quali invece si è previsto l’uso della suddetta particolare forma di arresto; anche perché grazie al fermo si andrebbe a agire secondo un miglior rispetto del dettato costituzionale e dei suoi presupposti imprescindibili271.
Allora a questo punto scatta l’inevitabile domanda: perché il legislatore continua a procedere in tal senso? La risposta a tale quesito non è così difficile ed essenzialmente si esaurisce nel fatto che “solo l’arresto, e non il fermo, consente di accedere al rito direttissimo”272
. La scelta di operare un adattamento di una misura precautelare piuttosto che applicarne direttamente un’altra è ricollegabile così al perseguire una finalità di accelerazione dei tempi di giustizia anche se purtroppo ciò avviene nel rischio di aggirare i limiti stessi posti a tutela ed a garanzia della libertà personale nonché di una sua eventuale e legittima restrizione.
C’è da domandarsi a questo punto quanto sia da considerarsi sbagliata la dichiarazione che venne rilasciata il 16 aprile del 2003 dall’Unione delle Camere Penali Italiane in merito alla scelta di introdurre nel nostro ordinamento l’istituto della flagranza differita e del relativo arresto. Tale associazione rilasciò un comunicato stampa, infatti, dove dichiarò come
271 Non sarebbe nemmeno impresa nuova affiancare all’arresto il fermo per quel che
concerne l’azione avverso il verificarsi di episodi di violenza in occasione di manifestazioni sportive. Si pensi infatti al dettato della legge di conversione 377/2001 dove l’uso di tale strumento precautelare era stato appunto privilegiato. Nella stessa ottica v. LA REGINA, L’udienza di convalida dell’arresto in flagranza o del fermo. Dal genus alla species, in op. cit., p. 177; Cfr. anche CORTESI, Il procedimento di prevenzione della violenza sportiva, in op. cit., p. 297.
272
143 il suddetto istituto che si andava ad adottare nell’ordinamento si poneva fortemente in contrasto con l’articolo 13 della Costituzione e che la scelta del suo utilizzo era derivante da decisioni più che altro di tipo politico e propagandistico verso l’opinione pubblica che verso motivazioni di altra natura273.