L’UDIENZA DI CONVALIDA E DOVERI DEL GIUDICE

GIUDICE.

Ai sensi di quanto stabilito dalla direttiva 34 della legge-delega, viene riservato al giudice per le indagini preliminari ex art.391 c.p.p. il compito di decidere in merito alla convalida delle misure restrittive della libertà personale temporaneamente adottate dalla polizia giudiziaria. Questa funzione gli è stata attribuita in contrasto con quanto stabilito dalla precedente disciplina del 1930 e come risultato dell’evoluzione in senso accusatorio di quest’ultima. Infatti in passato nel codice di procedura del 1930, l’art. 246 affidava tale competenza al pubblico ministero, figura che anche in questo come in altri casi ha visto prerogative di propria competenza divenire oggetto di riforma.

Al primo comma dell’art.391 c.p.p. si parla di camera di consiglio in relazione alla modalità di svolgimento dell’udienza di convalida. Logico è che di conseguenza troverà applicazione l’articolo di riferimento per il procedimento in camera di consiglio, cioè l’art. 127 c.p.p. Date però le caratteristiche ed i termini che contraddistinguono la convalida e l’udienza di convalida, sono state previste delle deroghe in merito all’applicazione di suddetto articolo e dei suoi contenuti:

Prima di tutto tali deroghe si delineano in relazione ai termini di avviso per le parti e per i difensori, in quanto non potranno sicuramente essere

203

Cfr. Cass. pen. Sez. IV, 03-12-2014, n. 9892 (rv. 262453), CED Cassazione, 2015. In suddetta sentenza, proprio in ragione del fatto che nessuna modalità in particolare viene fissata come obbligatoria ai fini della comunicazione al difensore dell’udienza di convalida, si stabilisca che: In tema di avviso al difensore per l'udienza di convalida, una volta accertata l'adeguatezza del mezzo usato, con riguardo al tempo disponibile e all'insussistenza di strumenti di comunicazione alternativi, è irrilevante la circostanza della mancata conoscenza da parte del difensore dell'avviso medesimo. (Fattispecie in tema di notificazione a mezzo di posta elettronica certificata). (Rigetta, Trib. lib. Torino, 05/06/2014)”.

110 applicati quelli di “almeno dieci giorni” prima della data fissata per l’udienza normalmente previsti e utilizzati (Cfr. art. 127.1 c.p.p.). In secondo luogo esse si delineano anche in relazione al contenuto dell’ art 127.3 c.p.p.. Quest’ultimo, infatti, contempla come condizione ordinaria la possibilità che il pubblico ministero ed i difensori possano non comparire in camera di consiglio; diverso è invece ciò che si prevede per l’udienza di convalida, dove la presenza del difensore è da considerarsi obbligatoria. Egli dovrà quindi essere necessariamente presente onde evitare il configurarsi di una nullità assoluta (come in precedenza evidenziato), l’arrestato dal canto suo potrà non essere presente ed infine per quel che concerne il pubblico ministero, solo un tempo si prevedeva la sua obbligatoria e necessaria presenza. Oggi, invece, grazie alla modifica apportata dall’art. 24 d.lg. n. 12/1991 che ha inserito il comma 3bis nell’art. 390 c.p.p., la partecipazione del magistrato è stata resa eventuale e non più necessaria, lasciandola alla discrezione di quest’ultimo.

Anche se il pubblico ministero non deve necessariamente comparire e qualora decida appunto di non essere presente all’udienza, dovrà comunque inviare al giudice, la documentazione tassativamente prevista ex art.122 disp. att. c.p.p., nonchè le sue richieste in merito alla libertà personale ed il materiale scritto a sostegno delle stesse (si dà cioè vita al c.d. “contraddittorio cartolare”)204. All’opposto, qualora decida di

204 _{A sostegno del c.d. “contraddittorio cartolare”, nonché della facoltativa presenza}

del pubblico ministero vi è una sentenza della corte costituzionale -Corte cost. (Ord.), 21-12-2001, n. 424- la quale si contrappone al ritenere tale misura illegittima al cui interno si stabilisce: ”E' manifestamente infondata, in riferimento agli art. 3 e 111 cost., la q.l.c. degli art. 390 comma 3 bis e 391 c.p.p., nella parte in cui prevedono la facoltà del p.m. di non comparire nell'udienza di convalida, in quanto, da un lato, il carattere facoltativo della partecipazione del p.m. trova una non irragionevole giustificazione nelle esigenze di semplificazione e di snellimento dell'udienza di convalida, fermo restando che è comunque garantita, pur in assenza del p.m., una forma di contraddittorio "cartolare" con la possibilità di acquisire i documenti prodotti dalla difesa; dall'altro, la garanzia costituzionale del giusto processo è estranea al ruolo e alla funzione del giudice della convalida delineati dalle norme processuali”.; quindi non è illegittima tale tipologia di contraddittorio, per quanto, non manchino critiche di autori come CHIAVARIO che definendolo contraddittorio “zoppo” evidenziano la pericolosità nascosta in suddetta tipologia particolare di contraddittorio legata alla decisione del pubblico ministero di non partecipare all’udienza. Il problema non è

111 presenziare allo svolgersi dell’udienza, dovrà indicare personalmente i motivi che stanno alla base della scelta di applicazione della misura restrittiva nonché le proprie pretese in merito.

Se il difensore non è stato reperito oppure, ritualmente avvisato, non è comparso, il giudice designa un sostituto immediatamente reperibile (art.391.2) dato che obbligatoria e necessaria è considerata la presenza del difensore. Relativamente a quest’ultimo è poi interessante evidenziare, alla luce di quanto stabilito dal contenuto della Relazione testo definitivo del codice di procedura penale, che in capo al neo- nominato prevede non spetti il termine a difesa previsto di norma ex art. 108 c.p.p.205. Questo perchè si ritiene il contenuto di questa disposizione “inconciliabile […] con i termini ad horas stabiliti a garanzia del diritto di libertà per la convalida”206. Ora naturalmente, dato che suddetta dichiarazione in realtà non vincola l’interprete e che fondamentalmente non viene prevista di fatto alcun tipo di deroga espressa dell’art. 108 c.p.p. da parte dell’articolo 391 c.p.p., potrà essere di fatto concesso tale termine anche se in una misura ad horas, quindi compatibilmente con i ridotti tempi previsti dalla procedura di convalida.

La presenza dell’arrestato all’udienza, come accennato in precedenza, è invece eventuale ed al contrario di quanto avviene nell’ordinaria procedura camerale dove l’udienza viene rinviata in caso di legittimo impedimento dell’imputato o condannato (art. 127.4 c.p.p.), quella di convalida si tiene ugualmente anche qualora l’arrestato non abbia potuto o si sia rifiutato di comparire (Cfr. 391.3 c.p.p.). Non importa quindi la

tanto da configurarsi in merito alla contestazione del fatto alla persona arrestata o fermata (anche perché il giudice stesso procede in tal senso comunque ponendo in essere l’interrogatorio in base a quanto fissato ex art. 65 c.p.p.) il problema è che, in assenza del pubblico ministero, essendo il giudice destinatario della documentazione, il contradditorio si va a realizzare di fatto tra arrestato o fermato e l’organo che non dovrebbe svolgere altro ruolo se non di garanzia giurisdizionale. Egli non può schierarsi, ne tanto meno intervenire come inquirente e la posizione che gli si consente di assumere in tal caso potrebbe minare il suo ruolo di garanzia. Cfr a riguardo CHIAVARIO, “Integrazioni” e “correzioni” al nuovo codice di procedura penale: una strada incerta e faticosa, in Legisl. Pen., 1991, p. 21.

205 _{Cfr. a riguardo FILIPPI, op.cit., p.316.} 206

Relazione testo definitivo del codice di procedura penale, in Suppl. ord. n.2 alla Gazz. Uff. n. 250 del 24 ottobre 1988, p. 187.

112 sua presenza e non conta che questo derivi da sua scelta o da un qualsiasi impedimento esterno che glielo abbia imposto. Diciamo che un orientamento del genere è stato intrapreso essenzialmente per rispettare i termini stringenti e le previsioni relative la possibilità di limitare la libertà personale ex art. 13.3 Cost., con il risultato di lasciare dei dubbi in merito alla corretta applicazione in questo caso del diritto di difesa ex art.24.2 Cost207. la Corte Costituzionale ha comunque confermato la legittimità della struttura appena indicata e soprattutto in merito alla discrezionalità del pubblico ministero di essere assente o presente ex art. 390.3bis c.p.p.208. Questo perché tale facoltativa presenza si ritiene giustificata dalle rilevanti esigenze di snellimento e velocizzazione dell’udienza di convalida, “essendo comunque garantita, pur in assenza del pubblico ministero, la forma <<cartolare>> del contraddittorio”209

. Il giudice, all’udienza, procederà in via obbligatoria con l’interrogatorio dell’arrestato210

seguendo le regole fissate in merito a questo istituto ex artt. 64 e 65 c.p.p.211 (sebbene di tale riferimento non ne sia fatta espressa menzione). In seguito lascia la parola all’arrestato stesso o comunque alla difesa, affinché sia garantita la possibilità di esercitare proprio il diritto di difesa ex art. 24.2 Cost. e siano rese da parte di questi soggetti ulteriori dichiarazioni sui fatti addebitati, sulla

207

FILIPPI, op. cit., p. 317.; DI CHIARA, il contraddittorio nei riti camerali, milano, 1994, pp. 223-225. L’autore sostiene non solo che sia sbagliato lasciare la possibilità al pubblico ministero di essere assente all’udienza (in quanto una sua partecipazione a quest’ultima gli permetterebbe di meglio operare per la sua attività successiva ed ai fini dell’esercizio dell’azione penale), ma anche che in realtà l’obbligatoria presenza del solo difensore non è in grado da sola di garantire il corretto esercizio del diritto di difesa.

208 _{Corte Cost., 2001, n.424 in Giur. Cost., 2001, p. 4015.} 209

LA REGINA, L’udienza di convalida dell’arresto in flagranza o del fermo. Dal genus alla species, in op. cit., p.290.

210 _{La mancata realizzazione di questo comporta una nullità a regime intermedio che}

deve essere rilevata subito dopo la lettura dell’ordinanza di convalida, a norma dell’art. 182.2 c.p.p., a pena di decadenza in base all’art.182.3 c.p.p. Come per l’interrogatorio realizzato in precedenza dal pubblico ministero, anche per quello realizzato dal giudice possiamo dire non si attui una vera e propria contestazione.

211

LACCHI, voce Arresto in flagranza e giudizio di convalida, in op.cit.; Cfr. In tal senso Cass., sez. II, 1-4-1998, Catacchio, ANPP, 1998, 749.

113 sussistenza dello stato di flagranza e in generale sulle condizioni di legittimità dell’arresto.

Al fine di convalidare con ordinanza l’attività precedentemente realizzata per urgenza e necessità, il giudice valuterà così il rispetto delle condizioni di legittimità stabilite dagli artt. 380, 381 e 382 c.p.p. ossia gli estremi della flagranza e la configurabilità delle ipotesi criminose inquadranti l’arresto (c.d. fumus commissi delicti) nonché il rispetto dei termini e dei presupposti formali di cui all’art. 386.3 c.p.p. e 390.1 c.p.p.; a quel punto emanerà l’ordinanza di convalida disponendo eventualmente l’immediata liberazione dell’arrestato. Pacifico tutto questo, possiamo aggiungere che proprio in relazione a quali siano i criteri che debbano guidare le considerazioni del giudice sono sorti vari dubbi. Di conseguenza ci si è chiesti quale fosse l’ampiezza del potere di controllo e verifica da parte dell’autorità giudiziaria in merito alla convalida su cui viene chiamata a pronunciarsi. Ci sono decisioni, a riguardo, che stabiliscono come tale potere di verifica debba necessariamente essere applicato dal giudice in ragione delle stesse condizioni conosciute al momento dell’esercizio dell’arresto da parte della polizia giudiziaria212. Altre di contro dichiarano invece come sia possibile per il giudice conoscere anche elementi, documenti o informazioni in generale non conosciute dalla polizia al momento dell’arresto e fornite durante l’udienza da parte dell’arrestato stesso o dal suo difensore213.

212

Interessante in merito sono sentenze come Cass. Pen., sez VI, 18 febbraio 2003, Fiorenza, in Cass. Pen., 2004, 3252: pur non affermandosi, come chi sostiene tale indirizzo, una qualificazione “ex ante” della verifica operata da parte dell’autorità giurisdizionale, all’interno di questa sentenza viene sì identificato come ex post il controllo dell’autorità giurisdizionale ma si prevede che egli non potrà eccedere da una verifica di ragionevolezza sull’operato della polizia giudiziaria e soprattutto dovrà escludersi la possibilità di valutarne le azioni mediante elementi ulteriori e diversi da quelli riportati nel verbale di arresto.

213 _{D’AMBROSIO, art. 391 c.p.p, in op. cit, p. 449 in cui: “il giudice dovrà essere}

messo in condizione di conoscere anche gli elementi sui quali il pubblico ministero fonda la sua richiesta di misure cautelari stabili nonché quelli che, all’inverso, il difensore ritiene opportuno prospettare <<a discarico>>”.; FILIPPI, op. cit., p. 318 dove: “Non è previsto, ma nemmeno vietato che il giudice prima della convalida, assuma gli elementi di prova addotti dalle parti”.

114 E’ l’art. 391.4 c.p.p. a stabilire che sia compito del giudice convalidare con ordinanza la misura precautelare adottata qualora questa risulti legittima e siano stati anche rispettati i termini fissati ex artt. 386.3 e 390.1 c.p.p.. Il controllo posto in essere, come già evidenziato, non sarà solo dei presupposti formali, ma anche relativo la sussistenza dello stato di flagranza, del reato e la sua riconducibilità alla persona fermata o arrestata214. In relazione a questo e dalla lettura di quanto disposto ex artt. 380, 381 e 384 vengono forniti i parametri determinanti per consentire una corretta applicazione delle misure precautelari a questi connesse.

Il giudizio di convalida del giudice per le indagini preliminari rileva solo ai fini del provvedimento in precedenza attuato215. Questo è importantissimo perché significa che in capo al pubblico ministero resta sempre “la possibilità di esercitare l’azione penale per il reato originariamente contestato”216

.

Ulteriore questione degna di nota è che la valutazione relativa l’attività della polizia giudiziaria deve essere realizzata senza sfociare in considerazioni che riguardino l’eventuale questione di applicazione o meno della misura cautelare. Quindi, non dovrà essere attinente all’aspetto della gravità indiziaria e delle esigenze cautelari; valutazioni queste che saranno sì importanti, ma appunto in una successiva ed eventuale fase di applicazione della misura cautelare. Infatti mentre la convalida è un atto che possiamo definire rivolto al passato, una presa di coscienza sulla effettiva legittimità o meno di una restrizione già attuata;

214 _{FILIPPI, ivi, p. 319; LA REGINA, L’udienza di convalida dell’arresto in}

flagranza o del fermo. Dal genus alla species, in op. cit., p. 384; Cfr. anche Cass. Pen., sez. VI, 20 ottobre 2009, p.m in proc. De rosa, in C.e.d. Cass., n. 245444, p. 384.

215

In merito v. Cass. Pen. sez. IV, 26 marzo 1996, Calvi, in Cass. Pen., 1997, 1745; Cass. Pen. sez. VI, 6 maggio 1994, Scorsa, Foro it., 1994, II, 576; Cass. Pen. sez. I, 12 marzo 1990, p.m. in c. Gualemi, in Giur. It., 1990, II, 410.

216 _{LA REGINA, L’udienza di convalida dell’arresto in flagranza o del fermo. Dal}

genus alla species, in op. cit., p. 386.; Interessante anche come Cass. Pen., sez I, 7 giugno 2001, Mandalà, in cass. Pen., 2002, 3115 abbia previsto che sia possibile per il giudice qualificare il provvedimento in esame come fermo qualora non sussistano i presupposti per l’arresto in flagranza originariamente configurato dalla polizia giudiziaria e naturalmente sussistenti i requisiti ex art. 384 c.p.p.

115 rivolto al futuro è il giudizio relativo il protrarsi o meno di una limitazione della libertà personale qualora naturalmente il giudice sia chiamato a pronunciarsi in merito a domanda cautelare del pubblico ministero e sussistenti i requisiti ex artt. 273 e 274 c.p.p. ( Cfr. art. 391.5 c.p.p.). Tale differenza di contenuto tra giudizio di convalida e quello cautelare comporta necessariamente un’autonomia giuridica dei rispettivi provvedimenti.

Tutto questo, così, comporta da una parte che il mancato riconoscimento di legittimità alle azioni della polizia giudiziaria vincoli necessariamente a non emanare verso l’arrestato una misura cautelare; dall’altra che l’eventuale convalida non privi della possibilità di emettere una decisione negativa nei confronti della misura cautelare e quindi liberare l’arrestato. La valutazione del giudice nella convalida non può andare oltre una verifica di ragionevolezza dell’operato della polizia giudiziaria, perché alla sfera dei presupposti che stanno alla base dell’applicazione di una misura precautelare essa è legata. Infatti è stato stabilito come sempre necessario che la polizia indichi la motivazione delle sue azioni217 ( è legato proprio al corretto esercizio del potere di arresto) ma tale indicazione non si esaurisce mediante il riportare un motivo specifico nel verbale ma riferendo il contesto stesso che si è affrontato e le sue caratteristiche, in modo che sia possibile far comprendere al giudice le ragioni che hanno spinto ad applicare la misura e che di conseguenza gli consentano eventualmente di sindacarla. Nel caso dell’arresto discrezionale questo rileva in particolar modo in particolar modo per verificare la sussistenza dei requisiti previsti per il suo impiego (ex art.381.4 c.p.p).218

217 _{Si è affermato a riguardo in vari casi come non sia consentito al giudice sostituirsi}

alla polizia giudiziari nell’integrazione dell’onere di motivazione, che quindi, qualora non venga inserito, con la sua mancanza comporta l’impossibile convalida dell’arresto: Cfr. in merito Cass. Pen. sez. IV, 6 maggio 2009, Spennati, in C.e.d. Cass., n. 244680.

218 _{Cfr. a riguardo Cass. Pen. sez. II, 17 settembre 2003, p.m. in proc. Guye, in}

Arch. Nuova proc. Pen, 2005, 100 dove si evidenzia che in mancanza di tali aspetti o in caso di utilizzo spropositato di discrezione, l’arresto non potrà venir convalidato.

116 Tornando poi alla questione relativa l’ampiezza del potere di controllo dell’autorità giudiziaria e dei criteri che devono condurre a tale decisione, possiamo aggiungere che in realtà, come evidenziato in dottrina219, non sussiste un’espressa previsione normativa a riguardo; quindi, si è potuta configurare una duplicità di prospettive cui poi corrispondono due indirizzi giurisprudenziali220. Un primo indirizzo sostiene come tale verifica relativa l’operato della polizia giudiziaria sia “ex ante” e quindi basata su ciò che era da essa conoscibile (e conosciuto) con ordinaria diligenza al momento dell’arresto e solo su quello; l’altro invece, ritenendo configurabile un ampliamento dei poteri di cognizione del giudice, prevede la possibilità di dare rilievo a tutti gli elementi, sia conoscibili che non conoscibili al momento dell’arresto per un tipo di valutazione che viene qualificata come “ex post”.

Il primo dei due indirizzi vincola e restringe la conoscenza del giudice a ciò che era appunto conoscibile dalla polizia giudiziaria e solo a quello e questo, indipendentemente da quella che sia la versione del fatto fornita in seguito dell’interessato nelle varie vicende che lo vedono intervenire a propria difesa221. Infatti per suddetto orientamento è da ritenersi che elementi ulteriori appresi a seguito di quelli conoscibili e conosciuti con ordinaria diligenza al momento dell’arresto sono utili solo ai fini di eventuale decisione in merito a domanda cautelare del pubblico ministero, quindi solo in relazione agli sviluppi successivi all’udienza di convalida. Possiamo qualificarlo, quindi, come un indirizzo riduttivo e restrittivo. Si pensi, ad esempio, al caso di un soggetto che versi in stato di incapacità di intendere e di volere al momento dell’arresto. in tali circostanza sarebbe giusto non applicare la misura restrittiva e questo in ragione anche di quanto previsto ex art 385 c.p.p.. Ma, alla luce

219 _{FILIPPI, op. cit., p. 318 dove: “Non è previsto, ma nemmeno vietato che il giudice}

prima della convalida, assuma gli elementi di prova addotti dalle parti”.

220 _{Cfr. a riguardo LA REGINA, L’udienza di convalida dell’arresto in flagranza o}

del fermo. Dal genus alla species, in op. cit., pp. 388 e ss.

221

Cass. Pen. sez. VI, 6 maggio 1993, p.m. in proc. Carpentieri, in Arch. Nuova proc. Pen., 1994, 109.

117 dell’indirizzo appena evidenziato, è comunque possibile che il giudice debba convalidare l’arresto e ritenerlo quindi legittimamente applicato. Lo stato di incapacità, ai fini della qualifica dell’arresto come illegittimo, dovrebbe infatti risultare evidente al momento dell’intervento dell’agente che ha adottato la misura; qualora invece la non imputabilità, non sia manifesta al momento dell’arresto ma solo successivamente in udienza di convalida, in ragione ad esempio della documentazione sanitaria e non acquisita agli atti o dall’interrogatorio svolto, l’arresto è legittimo ed il giudice deve procedere a considerarlo tale222.

Il secondo indirizzo giurisprudenziale, invece, è orientato a qualificare la valutazione dell’autorità giurisdizionale come un giudizio ex post. In ragione di questo il giudice non sarà tenuto a prendere in considerazione solo il verbale dell’arresto ed i dati da esso ricavabili ma tutti i documenti addotti dalle parti nonché i risultati deducibili dall’interrogatorio posto in essere in udienza (v. supra). Il giudice non ha poteri di indagine, ma in tale indirizzo si amplia il novero degli elementi che possa prendere in considerazione ai fini della decisione di convalida o meno della misura precautelare adottata.

La differenza sussistente tra i due indirizzi è rilevante e la si comprende a pieno ponendo un esempio: siamo in un caso di arresto per estorsione. La persona che si dichiara offesa denuncia il fatto alla polizia giudiziaria ed aiuta la stessa di cogliere sul fatto l’autore di tale estorsione mentre riceve il denaro. In sede di convalida si scopre che l’interessato ammette la minaccia verso la persona offesa, ma si difende

222 _{Cass. Pen. sez. II, 28 settembre 2004, p.m. in proc. Flosco, in in Arch. Nuova}

proc. Pen., 2005, 210. E di contro a tale sentenza pro “giudizio ex ante” dell’operato della polizia giudiziaria anche nel caso specifico di incapacità di intendere e volere, si