A) LA CONDOTTA IN ATTO E LA SUA PERCEZIONE DA
PARTE DEL TERZO.
Carattere importante della flagranza è proprio l’evidenza probatoria che ad essa si ricollega57. Evidenza probatoria che è strettamente legata alla condizione che la sussistenza del fatto-reato venga direttamente percepita dal terzo nel suo realizzarsi. La prova, infatti, non solo della sussistenza del reato ma anche del soggetto cui attribuirne la creazione sta infatti nella contestualità tra realizzazione del reato stesso e sua percezione immediata e diretta.
Ciò che si richiede, quindi, ai fini della flagranza, è anzitutto che il terzo che abbia percezione immediata del fatto-reato sia anche in grado di identificarne l’autore58. Ergo, deve escludersi la flagranza qualora, pur
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BONETTO, voce Flagranza, in op. cit., p.762. FILIPPI, op. cit., p. 117.
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33 sussistendo la diretta percezione di un reato, non sia possibile all’osservatore dello stesso identificarne l’autore (ad esempio in una sparatoria dove colui che vi assista non riesca a vedere chi esploda i colpi perché nascosto)59. La corte ha inoltre precisato di recente che l’arresto non possa avvenire su indicazione di terze persone, per quanto esse siano state presenti ai fatti60.
Il “comportamento del reo - come abbiamo sottolineato finora- deve essere colto nel suo manifestarsi in forma esecutiva”61
. Questo, però, non significa necessariamente che ci si debba trovare dinnanzi ad un reato consumato. Anche un reato tentato può rilevare ai fini della flagranza e del conseguente arresto di un individuo. Infatti non occorre che siano integrati tutti gli elementi del reato, ma occorre che l’azione percepita dal terzo sia idonea ma soprattutto inequivocabilmente diretta verso la commissione di un illecito penalmente rilevante62. In sostanza rileva la disciplina prevista in merito al delitto tentato e che siano integrati i requisiti di un tentativo punibile in maniera inequivoca ( Cfr art.56 c.p.). Questo con eccezione dei reati contravvenzionali per i quali la flagranza viene configurata non in merito al tentativo ma alla effettiva commissione del reato stesso.
In ragione dell’evidenziato legame sussistente tra condotta dell’agente e percezione sensoriale della stessa, possiamo aggiungere, inoltre, che la flagranza non possa configurarsi nel caso in cui la condotta del soggetto agente abbia ormai avuto luogo e si sia quindi esaurita lasciando di conseguenza il solo evento naturale, anche se di tale evento vi sia stata
59 BONETTO, voce Flagranza, ibidem., p. 762. 60
Cfr. Cass. pen. Sez. VI, 14-01-2015, n. 8955 in Dir. Pen. e Processo, 2015, 4, 406. La massima relativa la sentenza su di un caso di allontanamento dalla casa famigliare per lesioni personali verso il coniuge: “Deve essere escluso lo stato di quasi flagranza qualora l'azione che porta all'arresto trova il suo momento iniziale non già in un immediato inseguimento da parte della polizia giudiziaria, ma in una denuncia della persona offesa, raccolta quando si era già consumata l'ultima frazione della condotta delittuosa.”
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BONETTO, voce Flagranza, op. cit., p. 762.
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34 percezione da parte del terzo63. Ciò che conta infatti ai fini della flagranza non è tanto l’evento naturale quanto invece la condotta. L’importanza di quest’ultima è confermata dello stesso contenuto dell’articolo 382 c.p.p.: si fa coincidere cronologicamente la flagranza con il momento in cui il reo viene colto nella commissione del fatto (chiaro riferimento alla condotta dello stesso). Senza contare, poi, che la sola percezione dell’evento da parte del terzo senza che si abbia anche quella della condotta non è in grado di fornire la prova specifica del reato. A riguardo possiamo pensare ad un soggetto che assista alla morte per avvelenamento di un altro. In tale caso non viene osservata la condotta dell’avvelenamento, ma il verificarsi dell’evento naturale a tale condotta corrispondente. Così non ci troveremmo dinnanzi ad un caso di flagranza di reato, poiché colui che osserva il verificarsi dell’evento è privo di quelle informazioni che permettano di identificare il soggetto agente (autore del reato) e la condotta dello stesso (modalità di avvelenamento), nonché la continuità e l’evidenza probatoria tra condotta-evento naturale.
L’importanza dell’immediata percezione di un legame tra il reato in questione ed il suo autore, come identificativa della flagranza, presupposto dell'arresto, comporta inoltre l’esclusione della legittimità della misura dell’arresto stesso in alcuni casi particolari64:
nel caso in cui, ad esempio, in base alle dichiarazioni di un altro arrestato nella flagranza del medesimo reato, si proceda all'arresto di taluno a distanza di sette-otto ore dalla commissione dello stesso65; quando il reo sia “colto” nell'atto di commettere il reato, ma venga lasciato libero per un qualsiasi motivo, dato che in un caso del genere si sarebbe al di fuori della «sorpresa»66; quando l'azione che porta all'arresto trova il suo momento iniziale in una denuncia della persona
63 BONETTO, voce Flagranza, op. cit., p.763. 64 CASA, voce Flagranza, in op. cit., p. 519. 65
Cass., sez. I, 31-3-1992, Foriglio, Mass. uff., 189874.
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35 offesa 67; ovvero, nel caso in cui l'individuazione del reo si fondi, non sulla diretta percezione dell'agente di polizia giudiziaria che proceda all'arresto, ma sulle indicazioni di testimoni dei fatti, poiché in ipotesi, si richiede un apprezzamento di elementi probatori estranei alla ratio dell'istituto68.
Infine, alla luce di quanto finora sostenuto in merito all’importanza della sorpresa nella realizzazione della condotta, è doveroso aggiungere che il reato commesso potrà essere sia istantaneo come anche permanente. La condotta permanente, come risaputo, si caratterizza per il suo protrarsi nel tempo e per ciò che concerne la flagranza vi è un’espressa previsione all’interno del secondo comma dell’art 382 c.p.p. dove si stabilisce che proprio la flagranza di suddetta tipologia di reato si protrarrà finché perdura la permanenza di quest’ultimo.
Anche se occorre precisare che, ai fini dell’andare a decretare la sussistenza della flagranza in caso di reato permanente, occorre che la percezione del terzo sia rivolta ad una frazione della condotta permanente in questione tale da identificare in maniera inequivocabile il tipo di reato di cui essa è una parte ed espressione69.