Secondo la condivisibile impostazione c.d. mista l’obbligo di impedire l’evento idoneo ad integrare l’equivalenza di cui all’art 40, comma 2, c.p. trova
157
Cfr. M.GALLO, Appunti di diritto penale, Vol. II, Parte I, Torino, p. 131. 158
In questo senso, I. LEONCINI, Obbligo di attivarsi, cit., p. 194; F. MANTOVANI, Diritto penale,
cit., p. 161. 159
In questo senso, cfr. I. LEONCINI, Obbligo di attivarsi, cit., p. 195; F. SGUBBI, Responsabilità
dunque riscontro unicamente in fonti di natura formale (legge, contratto e
negotiurum gestio) che apprestino altresì una tutela rafforzata a favore di beni o
situazioni esposte a pericoli non diversamente contenibili.
A tal proposito, con riferimento ai delitti di lesioni personali ed omicidio da insidia stradale, merita innanzitutto soffermarsi sulla fonte legislativa, atteso che la natura pubblica e la notevole rilevanza economico sociale della rete viaria hanno da sempre incentivato una produzione normativa piuttosto articolata ed ampia. Quanto alla fonte di natura contrattuale invece, essa interviene normalmente in un secondo momento, introducendo figure di garanti – in primis l’appaltatore nell’ambio dei lavori stradali – che in varia misura vengono ad affiancarsi agli originari obbligati ex lege.
Si è già ricordato come, per parte della dottrina, il principio di legalità, nel suo profilo della riserva di legge, ammetterebbe fra le fonti dell’obbligo di garanzia le sole norme legislative160, mentre le fonti subordinate potrebbero svolgere unicamente una funzione di specificazione dei dover imposti dalla legge. Per altra dottrina161, invece, l’obbligo di garanzia potrebbe scaturire da qualunque fonte, purché dotata del carattere della giuridicità. Ad ogni modo, per quanto la questione sia certamente rilevante, il vero problema posto dalla clausola di equivalenza tra agire ed omettere appare essere un altro. E’ stato infatti acutamente osservato come, a ben vedere, l’art. 40, comma 2, c.p. si ponga in tensione non tanto con il principio di riserva di legge, quanto piuttosto con quello di tassatività nella descrizione della fattispecie162. In concreto, infatti, le norme di legge richiamate più di frequente per dare veste giuridica agli obblighi di garanzia si riducono a mere indicazioni di principio, in grado al più di segnalare l’esistenza dell’obbligo, ma non di disciplinarne il contenuto, né di stabilirne i limiti rispetto ai beneficiari dell’azione doverosa, ai beni da tutelare, alle condotte imposte al garante. Ciò a cui occorre invece attribuire davvero rilevanza per non violare i delicati equilibri tra garanzie costituzionali ed esigenze di prevenzione penale è
160
Cfr. dottrina citata in nota n. 157. 161
In quest’altro senso, T. PADOVANI, Diritto Penale, cit., p. 115; A. PAGLIARO, Principi di diritto
penale, cit., p. 370.
162
Cfr. M. RONCO, Commentario sistematico al codice penale, Il Reato, Struttura del fatto tipico,
presupposti oggettivi e soggettivi dell'imputazione penale, il requisito dell’offensività del fatto,
Capitolo IV – L’obbligo di impedire l’evento
proprio il livello di determinatezza della norma assunta a fonte dell’obbligo di impedire l’evento nel delineare il contenuto e gli esatti confini della posizione di garanzia, a prescindere dalla sua collocazione nella gerarchia delle fonti. In questo senso, è stato anzi osservato come, a ben vedere, l’esigenza di tassatività sia meglio soddisfatta da fonti subordinate di natura regolamentare piuttosto che dalla legge.
Primaria e fondamentale fonte dell’obbligo di garanzia deve essere ad ogni modo considera la legge extrapenale di diritto pubblico oppure privato, la quale viene a rivestire carattere costitutivo dell’obbligo poi penalmente sanzionato ed informa di sé la fattispecie penale omissiva impropria163. Va tuttavia precisato come tutto ciò non significhi affatto accordare automatica rilevanza penale a qualsiasi obbligo impeditivo di natura extrapenale; a qualsiasi obbligo, cioè, la cui violazione comporti una responsabilità extrapenale per omesso impedimento. Non si deve infatti mai dimenticare che l’obbligo di garanzia di cui trattasi è pur sempre un obbligo la cui violazione dà luogo a responsabilità penale e la cui configurazione attribuisce tipicità della fattispecie omissiva impropria . Esso deve dunque rispondere ai principi propri del diritto penale164.
La dottrina165 fin qui già ampiamente ripercorsa si è espressa in senso negativo quanto alla paventata possibilità di annoverare tra le fonti degli obblighi di garanzia anche le norme incriminatrici. Quest’ultime introdurrebbero infatti al più meri obblighi di attivarsi e non veri obblighi di garanzia. Per come sono concepite e strutturate le norme in questione devono restare necessariamente estranee al meccanismo di cui all’art. 40, comma 2, c.p. atteso che non attribuiscono e men che meno disciplinano poteri impeditivi dell’evento ivi citato. Appurato quanto sopra, un fortissima vicinanza tra norma incriminatrice e fonte dell’obbligo di garanzia emerge tuttavia in quelle ipotesi in cui l’incriminazione attiene proprio alla violazione dell’obbligo in questione. Si pensi, ad esempio, all’incriminazione dell’omissione di lavori in edifici che minaccino rovina di cui all’art. 677 c.p.166: in questo caso l’incriminazione tende a “coprire”
163
Cfr. I. LEONCINI, Obbligo di attivarsi, p. 216. 164
Cfr. I. LEONCINI, Obbligo di attivarsi, p. 201.
165
Cfr., ancora, I. LEONCINI, Obbligo di attivarsi, p. 207. 166
L’art. 677 c.p. dispone: “Il proprietario di un edificio o di una costruzione che minacci rovina ovvero chi è per lui obbligato alla conservazione o alla vigilanza dell’edificio o della costruzione,
l’obbligo di garanzia quale obbligo di manutenzione. Tuttavia, quest’ultimo mantiene la sua autonomia, non si identifica con la norma incriminatrice, ma continua a trovare la sua fonte in altre disposizioni, di natura extrapenale. In fattispecie di questo tipo è infatti sempre possibile cogliere un rinvio, esplicito o implicito, ad altra fonte extrapenale, alla quale è in sostanza demandata l’individuazione sia del soggetto garante, sia dell’azione impeditiva. Questo meccanismo si rinviene, ad esempio, in tema di obblighi di sicurezza contro gli infortuni sul lavoro. La violazione di predetti obblighi di garanzia trova infatti specifica incriminazione nelle disposizioni di cui agli artt. 437 e 451 c.p., nonché nelle ipotesi di cui agli artt. 672, 673, 677 e 679 c.p., ma per la concreta individuazione del garante (indicato come un chiunque dalle citate disposizioni) occorre necessariamente riferirsi alle norme extrapenali di settore.
Un ulteriore esempio a tal proposito, con specifico riferimento alla materia che ci occupa, è offerto dal citato disposto di cui all’art. 673 c.p. La norma in esame, al suo primo comma, dispone: “chiunque omette di collocare i segnali o i ripari prescritti dalla legge o dall’Autorità per impedire pericoli alle persone in luogo di pubblico transito, ovvero rimuove i segnali o ripari suddetti, o spegne i fanali collocati come segnali, è punito con l’arresto fino a tre mesi o con l’ammenda fino ad euro 516”. Appare evidente che mentre le condotte attive previste nella seconda parte della norma sono compiutamente definite dalla stessa e possono essere davvero realizzate da chiunque, la puntuale definizione di quelle omissive e l’individuazione dei soggetti obbligati pretende il riferimento ad ulteriori norme di natura extrapenale. In particolare, per la definizione delle condotte omissive è necessario riferirsi agli obblighi di apposizione della segnaletica di cui agli artt. 37 e seguenti del codice della strada, mentre per individuare il soggetto obbligato all’apposizione della segnaletica occorre richiamare innanzitutto il codice della strada e poi la legge n. 2248/1865 in merito alla disciplina della proprietà delle strade.
il quale omette di provvedere ai lavori necessari per rimuovere il pericolo è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 154 a euro 929. La stesa sanzione si applica a chi, avendone l’obbligo, omette di rimuovere il pericolo cagionato dall’avvenuta rovina di un edificio o di una costruzione”.
Capitolo IV – L’obbligo di impedire l’evento