Uno strumento per ripartire competenze e responsabilità all’interno delle organizzazioni complesse e plurisoggettive, di fatto ammesso dalla giurisprudenza in materia, è rappresentato dalla cosiddetta delega di funzioni.
Le questioni che più di altre agitano la materia vertono sulla possibilità o meno che la delega di funzioni importi un esonero di responsabilità in capo al delegante e sulle condizioni alle quali la delega è ritenuta idonea a costituire una nuova posizione di garanzia in capo al delegato.
Per quanto attiene il primo profilo, occorre interrogarsi sulla conformità al principio di personalità della responsabilità penale addebitata al garante originario ancorché gli adempimenti sottesi all’obbligo di garanzia fossero stati affidati ad altri soggetti nell’ambito dell’organizzazione dell’ente271.
Sul punto attenta dottrina272 ritiene che la posizione di garanzia in capo al delegante possa venir meno solamente con la dismissione del ruolo a cui
269
Cfr. G. GRASSO, Il reato omissivo improprio, cit., p. 427 e nota n. 1; T.PADOVANI, Diritto
penale del lavoro. Profili generali, Milano, 1990, p. 87 ss. e p. 100 ss.; D.PULITANÒ, Posizioni di
garanzia, cit., pp. 192 e 193.
270
M.DI LECCE, Relazione, in Responsabilità penale in materia di lavoro nelle aziende, in Atti del
convegno di Parma 5 giugno 1981, a cura di A.CESSARI –A.LANZI –T.PADOVANI, Milano ,1982, p. 37.
271
Cfr. G. GRASSO, Il reato omissivo improprio, cit., p. 421, che ipotizza una responsabilità per fatto altrui allorché si imputasse ai soggetti formalmente destinatari del precetto penale il mancato compimento di un’azione che essi non potevano di fatto realizzare ed il cui onere era stato legittimamente affidato a terzi.
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l’ordinamento riconnette l’obbligo. Tuttavia, secondo questa dottrina, la delega avrebbe comunque effetto liberatorio, nel senso che rappresenterebbe un corretto adempimento in concreto della garanzia dovuta dal delegante, ferma in ogni caso la permanenza della posizioni di garanzia. La delega rappresenterebbe dunque un modo di adempiere all’obbligo di controllo, di modo che se ciononostante l’evento venisse comunque in essere, quest’ultimo non potrebbe essere addebitato ad una condotta omissiva del delegante invero adempiente.
Un ulteriore problema posto dalla delega di funzioni è dato dalla necessità di stabilire se essa operi sul piano oggettivo dell’imputazione della condotta omissiva ovvero su quello soggettivo in termini di mancanza di colpevolezza.
Parte della dottrina ha evidenziato come il fatto (omissivo) del delegato sia per il delegate (adempiente attraverso la delega di funzioni), fatto altrui, quindi, in questo senso, la delega, pur non facendo venir meno l’originaria posizione di garanzia opererebbe già sul piano oggettivo dell’attribuibilità del fatto ad una condotta (omissiva) del delegato273.
Per contro, altra dottrina274 evidenzia come la giurisprudenza ritenga il delegante comunque responsabile del fatto laddove egli fosse a conoscenza dell’omissione del delegato e non sia intervenuto. Ciò dimostrerebbe che, nonostante la delega, l’obbligo di garanzia permarrebbe ancorché trasformato in punto di condotta pretesa dall’ordinamento da un dovere di intervento ad un dovere di vigilanza e controllo. Secondo questo orientamento, la tesi precedente confonderebbe il piano della tipicità da quello della colpevolezza. Eventuali fattori legati alla struttura aziendale, tra cui la delega di funzioni, possono al più rilevare in termini di possibilità concreta di azione e dunque sul mero piano della colpevolezza. Diversamente, laddove il delegante abbia tenuto una condotta colposamente concorrente nella causazione del fatto reato ne risponderà unitamente al delegato275. In caso di mancato adempimento della delega,
273
Cfr. D. PULITANÒ, L’articolazione delle posizioni di garanzia, cit., p. 20. 274
Cfr. G.GRASSO, Il reato omissivo improprio, cit., p. 435; T.PADOVANI, Diritto penale del
lavoro, cit., p. 77.
275
T.PADOVANI, Relazione, in Responsabilità penale in materia di lavoro nelle aziende, in Atti del
convegno di Parma 5 giugno 1981, a cura di A.CESSARI –A.LANZI –T.PADOVANI, Milano ,1982, p. 9; T.PADOVANI, Diritto penale del lavoro, cit., p. 80 ss. ; D. PULITANÒ, Posizioni di garanzia e
Capitolo VI – I soggetti
l’eventuale responsabilità concorrente del delegante andrà apprezzata sul piano soggettivo nel senso che andrà valutata la misura della diligenza da questi concretamente esigibile in sede di controllo della condotta del delegato. Il tutto andrà valutato in relazione alle dimensioni dell’azienda e alla ragionevolezza della fiducia accordata al collaboratore276. Quella del delegante è in sostanza una forma di culpa in vigilando in cui si corre invero il rischio di celare ipotesi di responsabilità oggettiva. E’ facile infatti cedere alla tentazione di desumere automaticamente la colpa dal verificarsi dell’evento attraverso valutazioni ex post. In realtà, i contenuti e il limiti della vigilanza esigibile dal delegante devono essere definiti ex ante. Il dovere di vigilanza non può peraltro spingersi fino prefigurare un obbligo (che sarebbe inesigibile e insensato) di vigilanza su specifici aspetti delle competenze trasferite al delegato, finanche a pretendere verifiche personali su tutto e su tutti, poiché ciò determinerebbe un blocco dell’attività delle organizzazioni complesse. Invero, un dovere di vigilanza, correlato ai poteri-doveri di direzione non può che intendersi unicamente come controllo della tenuta del sistema organizzativo277.
La tesi appena illustrata non è tuttavia immune da critiche. Va infatti da subito evidenziato come attraverso la delega di funzioni l’obbligo si trasformi da adempimento personale a controllo sull’attività altrui, in questo senso non è sostenibile che essa agisce solo sul piano soggettivo. Inoltre, limitando l’operatività della delega di funzioni al piano soggettivo si dimentica come, in realtà, i mezzi a disposizioni (tra cui la struttura di collaboratori) contribuiscono già a monte a definire la tipicità della condotta pretesa dall’ordinamento. Pertanto, la struttura aziendale, ancor prima che la delega di funzioni, opera necessariamente anche sul piano oggettivo.
Quanto al delegato, parte della dottrina esclude che egli possa essere personalmente obbligato all’adempimento prescritto e quindi autore principale della violazione. In questo senso, la posizione del delegato dovrebbe essere
infortuni sul lavoro e il problema della esigibilità del controllo, in Riv. it. dir e proc. pen., 1977,
pp. 1169-1170. 276
Rilevano in questo senso le caratteristiche, le capacità e la posizione del collaboratore di cui il delegante deve previamente accertarsi e conoscere in modo da misurare quanta fiducia accordargli e quanto invasivo deve essere il suo controllo.
277
valorizzata attraverso lo strumento del concorso di persone, purché la sua inattività appaia come violazione di un obbligo di attivarsi e sia supportata dall’elemento psicologico. Ma sul punto non si può non osservare che la configurazione di una responsabilità concorsuale pretende che sia prioritariamente rinvenibile una responsabilità in capo al delegante, mentre, talvolta, quest’ultimo rimane immune da addebiti278. V’è poi da dire che non si comprende tanta ritrosia ad accettare l’insorgere di una nuova posizione di garanzia in capo al delegato in forza di un contratto, come vorrebbe la preferibile tesi formalista, piuttosto che sulla scorta di una assunzione fattuale come ritenuto dalla tesi funzionale. E in effetti, altra dottrina279 ammette pacificamente il riconoscimento di una posizione di garanzia in capo al delegato, quantunque vada precisato che a tale scopo occorre che vi sia un conferimento di poteri idoneo ad individuare una nuova e in qualche misura autonoma posizione funzionale del delegato all’interno dell’ente280.
Anche in tema di delega rimane fermo l’enunciato principio della necessaria correlazione tra responsabilità e poteri. Allorché l’intervento necessario per garantire la sicurezza esorbiti dai poteri (anche di spesa) riconosciuti al delegato, il suo obbligo di garanzia si traduce in un mero obbligo di sorveglianza281 e segnalazione al delegante, titolare del potere superiore.
Preponendo un determinato soggetto ad un certo settore si trasferiscono a questi le relative funzioni e le connesse responsabilità. Occorre tuttavia osservare che i doveri conseguenti all’incarico continuano a trovare fondamento nella legge che a monte delineava la posizione di garanzia del delegante.
La giurisprudenza che si è occupata del tema ha avuto modo di enucleare alcuni requisiti che devono caratterizzare la delega affinché, per un verso, essa sia idonea ad esonerare da responsabilità il delegante, salva le residua ipotesi di culpa
in vigilando, e, per altro verso, faccia davvero sorgere una nuova posizione di
garanzia in capo al delegato. In questo senso, innanzitutto la delega non deve avere carattere artificioso e deve rispondere ad esigenze effettive dell’azienda;
278
Ogni qualvolta la sua condotta sia irreprensibile in termini di coordinamento, vigilanza e controllo sulla struttura organizzativa.
279
Cfr. G. FIANDACA, Il reato commissivo mediante omissione, cit., p. 199 ss. 280
Cfr. D. PULITANÒ, L’articolazione delle posizioni di garanzia, cit., p. 17. 281
Capitolo VI – I soggetti
dopodichè si deve trattare di un’impresa di grandi dimensioni; il delegato deve essere persona tecnicamente capace e allo stesso devono anche essere conferiti tutti i poteri necessari; infine, è pacifico che il delegante non va esente da responsabilità laddove è provato che lo stesso fosse a conoscenza di eventuali inadempimenti del delegato.
A fronte una siffatta situazione, la delega di funzioni è in grado di far insorgere una nuova posizioni di garanzia e di sgravare l’obbligato originario dai propri doveri d’intervento diretto.