Fermo l’approdo raggiunto secondo cui obbligo di garanzia ed obbligo di diligenza mantengono la loro indipendenza concettuale e di accertamento, non va sottaciuto che di fatto, tanto nelle azione quanto nelle omissioni, laddove di natura colposa, la condotta tipica è in realtà delineata dalla regola cautelare142.
138
Cfr. F. MANTOVANI, Diritto penale, cit., p. 183, nota 38. 139
Cfr. F.ANTOLISEI, Parte generale, edizione aggiornata ed integrata a cura di L.CONTI, Milano,
2003, p. 261. 140
Cfr. G.FIANDACA – E.MUSCO, Diritto Penale, cit., p. 598. 141
Cfr. T. PADOVANI, Diritto Penale, cit., p. 115. L’Autore pur confermando l’esclusione della precedente attività pericolosa dalle possibili fonti dell’obbligo di garanzia, poiché in contrasto con la cosiddetta teoria formale, osserva che le attività pericolose sono di regola presidiate da obblighi cautelari normativamente sanciti (es. 673 c.p. “Omesso collocamento o rimozione di segnali o ripari”) nei quali sarebbe ravvisabile una finalità impeditiva dell’evento rilevante ex art. 40, comma 2, c.p. In realtà, nemmeno la norma incriminatrice, che per l’autore dovrebbe dare veste di fonte formale alla precedente attività pericolosa, può essere ritenuta fonte dell’obbligo di garanzia, poiché introduce un mero obbligo di attivarsi, non attribuendo e non disciplinando i poteri impeditivi (sul punto, si veda infra p. 89 ss.).
142
In questo senso, da ultimo, cfr. C. SALE, La condotta medica tra azione e omissione, cit.
Secondo l’autrice “ciò che conta, a prescindere dalla qualificazione della condotta quale attiva o omissiva, è la regola cautelare violata. Nel reato colposo è infatti la regola cautelare che indica qual è la condotta oggetto d’incriminazione, che assegna cioè tipicità alla condotta: violazione
Capitolo IV – L’obbligo di impedire l’evento
Dovrebbe invero essere l’obbligo di garanzia a delineare il comportamento preteso dall’obbligato, ma nella maggior parte dei casi, la norma che lo introduce si limita a porre una relazione tra soggetto onerato e bene da proteggere o fonte di pericolo da controllare, soffermandosi, al più, sul fine del comportamento doveroso143, senza però descriverlo144. Spetta dunque alla regola di diligenza, nella sua dimensione oggettiva, definire il comportamento esigibile dal garante145 e quindi contribuire in modo fondante a definire la condotta omissiva tipica. Le regole di diligenza, e conseguentemente la condotta omessa sulla scorta della quale compiere il giudizio controfattuale, andranno definite sulla base di standard oggettivi con riferimento all’agente modello che svolge la stessa professione dell’agente reale nelle medesime circostanze concrete in cui questi si venne a trovare146.
La misura oggettiva della colpa va dunque a definire il contenuto dell’obbligo di garanzia, il quale, attesa la natura cautelare della norma di diligenza, verrà ad essere configurato in termini di azioni impeditive del pericolo di lesione piuttosto che di un vero comportamento teso all’impedimento dell’evento lesivo. La condotta tipizzata e pretesa dall’ordinamento sarà in sostanza in qualche misura anticipata rispetto al vero obbligo di impedire l’evento di cui all’art. 40, comma 2, c.p.(es. vigilare sulla strada per verificare situazioni di pericolo)147.
In termini di causalità, prima di tutto occorrerà individuare la regola cautelare e solo successivamente interrogarsi in termini controfattuale su cosa sarebbe accaduto se la regola cautelare fosse stata rispettata148. Non va tuttavia
della regola cautelare e condotta tipica coincidono”; ed ancora “è la violazione della regola cautelare che scolpisce la condotta che poi viene utilizzata, ex art. 40 c.p., per il giudizio causale, che viene così a coincidere con quello che talvolta si indica come comportamento alternativo lecito”.
143
In questo senso cfr., nell’ambito di interesse del presente studio, il disposto di cui all’art. 14, comma 1, del codice della strada in cui, nell’onerare l’ente proprietario della strada di un obbligo di protezione in relazione ai pericoli derivanti dall’infrastruttura si precisa che ciò è dovuto “allo scopo di garantire la sicurezza e la fluidità della circolazione”
144
Cfr. G. GRASSO, Il reato omissivo, cit., p 363. 145
Cfr. G. GRASSO, Il reato omissivo, cit., p. 370. 146
Cfr. G.MARINUCCI, La colpa per inosservanza di leggi, Milano, 1965, p. 193 ss. 147
Cfr. G. GRASSO, Il reato omissivo, cit., p. 371, nonché dottrina citata in nota n. 14.
148
Ciò in realtà vale per tutti i reati colposi siano essi omissivi piuttosto che commissivi, poiché in tali fattispecie la tipicità della condotta e il giudizio controfattuale si incentrano sempre sulla regola cautelare violata. In questo senso, è stato affermato (cfr. C. SALE, La condotta medica, cit.,
dimenticato che, accanto alla causalità delle condotta così configurata, residua comunque uno spazio di accertamento per la cosiddetta causalità della colpa ex art. 43 c.p., Come noto, infatti, la norma citata richiede che nei reato colposi l’evento si verifichi «a causa» di negligenza, imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline. Il riferimento è alla cosiddetta concretizzazione del rischio, ossia all’accertamento teso a verificare se l’evento costituisce o meno concretizzazione dello specifico rischio che la regola cautelare violata mira a prevenire.
A parità di obbligo di impedire l’evento, nonostante la natura oggettiva e tipica della condotta, l’azione pretesa dall’ordinamento muta invero in relazione al tipo di garante.
Con specifico riferimento agli enti proprietari della strada, la condotta tipica dipende, in particolare, dalle dimensioni e dalla complessità dell’organizzazione aziendale. Tali parametri incidono infatti sul comportamento che è lecito pretendere dai soggetti – persone fisiche – coinvolti, spaziando: da un puntuale adempimento personale; alla preposizione di soggetti qualificati; ad un controllo analitico e rigoroso; ad una mera attività di coordinamento e strutturazione adeguata dell’organizzazione. Va poi osservato che, in ragione della natura plurisoggettiva dell’ente proprietario, l’obbligo di garanzia potrà gravare su più soggetti contemporaneamente149, configurandosi però in modo assai diverso quanto a condotta doverosa a seconda del ruolo da essi rivestito. A fronte di un evento lesivo che poteva essere evitato con l’adozione di adeguate misure di controllo, non è in questo senso sufficiente indagare i soggetti che avevano il compito di adottare tali misure, ma occorrerà valutare anche la posizione di chi li coordinava o dirigeva. Da un generale obbligo di garanzia si possono dunque delineare più d’una condotta tipica a seconda dei livelli e della conformazione dell’organizzazione aziendale150. D’altronde, la molteplicità di condotte tipiche è un fenomeno proprio anche dei garanti monosoggettivi, poiché, come già
par. 7) che la questione della distinzione fra condotta attiva e omissiva si stempera nel momento dello svolgimento del giudizio controfattuale, mentre tale distinzione esplica tutta la sua rilevanza in un momento prodromico a quello del giudizio controfattuale proprio delle sole fattispecie omissive, ossia nella fase di delineazione della posizione di garanzia e della titolarità dell’obbligo giuridico.
149
Al tema è dedicato il VI capitolo ed in particolare p. 142 ss. 150
Capitolo IV – L’obbligo di impedire l’evento
ricordato, nel reato colposo sono ipotizzabili tante condotte tipiche quante sono le regole cautelari violate151.