Focalizzata l’attenzione sui soli obblighi di garanzia, già tralasciati quindi gli obblighi di sorveglianza e quelli di attivarsi poiché non rilevanti ai fini del presente studio, la medesima logica impone ora di concentrarsi unicamente sugli obblighi di controllo. E questa infatti la tipologia di obblighi di garanzia – e non gli obblighi di protezione – che rileva con specifico riferimento ai delitti omissivi di lesioni personali o morte da insidia stradale, avuto riguardo ai quali la fonte di pericolo “da controllare” è specificamente rappresentata dalla strada con i suoi accessori e le sue pertinenze.
In passato, nel contesto della categoria degli obblighi di controllo idonei a far insorgere fattispecie omissive improprie si agitavano due ipotesi molto differenti quanto alla fonte del pericolo su cui ragionare in termini di obbligo di garanzia e responsabilità omissiva123.
Facendo leva sull’esistenza in capo al garante di una posizione fattuale di dominio, si ritenevano infatti appartenenti a suddetta categoria tanto gli obblighi derivanti da una situazione statica quale, ad esempio, la proprietà di un edificio o di una costruzione che minacciasse rovina124, quanto le cautele da adottarsi in relazione all’esercizio di un’attività pericolosa125. Più di recente, si è però
123
Cfr. G. GRASSO, Il reato omissivo, cit., p. 322.
124
Il fondamento formale di tali obblighi viene rinvenuto negli artt. 2051, 2052, 2053 c.c. che regolano la responsabilità civile extracontrattuale rispettivamente per danni da cose in custodia, animali e rovina di edifici. Non manca però chi ritiene che molti obblighi di controllo troverebbero la loro fonte primaria direttamente nelle norme penali, tra cui, ad es. nell’art. 677. Profondamente critica verso questa seconda posizione I. LEONCINI, Obbligo di attivarsi, cit., p. 33.
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In questa seconda ipotesi, il riferimento più frequente è al disposto di cui all’art. 2050 c.c. che impone un obbligo di risarcimento del danno provocato genericamente dallo svolgimento di
Capitolo IV – L’obbligo di impedire l’evento
correttamente osservato che laddove la fonte del pericolo derivi da un’attività pericolosa non si versa invero in un’ipotesi di causalità omissiva, bensì di causalità attiva riconducibile appunto all’attività pericolosa posta in essere. In tale evenienza, l’obbligo asseritamene violato non consiste in un dovere di controllo della cosa intrinsecamente pericolosa in relazione a decorsi causali estranei all’azione dell’agente, ma in un obbligo di diligenza nel compimento dell’attività pericolosa, fondante dunque una responsabilità colposa in fattispecie illecite a condotta attiva126. In questo senso, occorre essere profondamente critici in relazione alla teoria di origine tedesca della cosiddetta ingerenza, secondo la quale il soggetto agente andrebbe ritenuto responsabile per l’omesso impedimento di eventi derivanti da una situazione di pericolo da lui stesso creata.
L’obbligo di controllo deve essere più correttamente ricondotto alle sole situazioni statiche di percolo in cui l’ordinamento introduce un obbligo di intervento a prevenzione di eventi dannosi. In tali situazioni, mancando un’azione umana naturalistica creatrice del pericolo, l’unico modo per tutelare i soggetti esposti alla minaccia è infatti attraverso l’introduzione di obblighi di garanzia a carico dei soggetti concretamente in grado, in termini giuridici e fattuali, di intervenire sulla fonte del pericolo, fin dove il progresso tecnico lo consente127, per scongiurare il concretizzarsi del evento dannoso. Le ipotesi di pericolo in discussione sono ovviamente situazioni di cui non si può fare a meno, ossia contesti che nonostante la loro rischiosità sono valutati positivamente dall’ordinamento che si impegna dunque per contenere il pericolo senza però interdirne completamente la fonte.
In perfetta aderenza a questa logica vanno considerate le infrastrutture stradali e, più in generale, il contesto della circolazione stradale. La cronaca che quotidianamente dà conto delle numerose vittime di incidenti, nel sottolineare la pericolosità delle strade, non può tuttavia negare il fatto che la circolazione stradale è un’attività umana (al momento) irrinunciabile. Le infrastrutture stradali rivestono indiscutibilmente un ruolo di primaria rilevanza economica e sociale per
un’attività pericolosa, nonché, più di rado, al disposto di cui all’art. 2054 c.c. in materia di circolazione stradale.
126
Cfr.F.MANTOVANI, Diritto penale, cit., p. 181. 127
Il progresso della tecnica costringe il garante a standard di sicurezza sempre più elevati e quindi ad obblighi di controllo della fonte di pericolo sempre più pregnanti.
cui è davvero inimmaginabile una realtà che se ne privi. E’ dunque necessario, ferma la sussistenza della fonte di pericolo, approntare idonei obblighi di controllo capaci di limitarne l’effettiva dannosità. Beninteso che il riferimento è alla pericolosità della strada in quanto tale e non alla circolazione che su di essa si svolge (attività pericolosa) in ragione della condotta degli utenti. Il richiamo è dunque agli obblighi di controllo gravanti sull’ente proprietario della strada in relazione alla pericolosità insita nell’infrastruttura e nel suo utilizzo e non all’attività del circolarvi. Quest’ultimo contesto normativo, benché rilevante ai fini della sicurezza, è infatti estraneo agli interessi del presente studio, poiché concerne una serie di norme cautelari rivolte a chi transita lungo le strade, mentre qui interessano gli obblighi tesi ad impedire gli eventi dannosi direttamente connessi con la situazione statica fonte di pericolo costituita dall’infrastruttura in quanto tale.
Tornando alla nozione di obbligo di controllo su fonti di pericolo, essa può essere enucleata come quella specie di obbligo di garanzia in cui all’obbligato è accollato il compito di tutelare tutti i beni potenzialmente esposti al pericolo. L’affidamento della tutela del bene al garante si attua con l’assegnazione della funzione di controllo sulla fonte di pericolo, ossia con l’attribuzione al soggetto in questione, da parte di una specifica norma, di una pregressa, rispetto al verificarsi della situazione di pericolo, posizione giuridica di garanzia.
La violazione dell’obbligo di controllo è talvolta sanzionata in quanto tale, se dal caso in via amministrativa, prescindendo dal verificarsi dell’evento da impedire, necessario invece per l’operatività della clausola di equivalenza ex art. 40, comma 2, c.p. In questo modo, si mira ad anticipa la soglia della punibilità allo scopo di rafforzare la portata preventiva dell’obbligo di controllo.
Rispetto alla definizione generale di obbligo di garanzia, la categoria degli obblighi di controllo è connotata da alcuni tratti distintivi che tendono ad avvicinare molto le ipotesi di violazione dell’obbligo e dunque di causalità omissiva a quelle di causazione attiva128. Tutto ciò presta il fianco a facili fraintendimenti tra condotte attive e condotte omissive.
128
Cfr.LEONCINI, Obbligo di attivarsi, obbligo di garanzia e obbligo di sorveglianza, op. cit., p. 99.
Capitolo IV – L’obbligo di impedire l’evento
Sul punto, merita innanzitutto osservare che mentre l’obbligo di protezione sottende un rapporto di vicinanza tra il soggetto agente ed il bene affidato alla sua tutela, l’obbligo di controllo presuppone invece un collegamento tra il soggetto e la fonte di pericolo. In questo modo, l’obbligo di controllo tende ad avvicinarsi molto ai doveri di cautela che accompagnano l’agire. Entrambi integrano una tutela rafforzata rivolta a tutti i beni che occasionalmente possono entrare in contatto con la fonte di pericolo. Tuttavia, l’obbligo di controllo si riferisce a processi causali e situazioni di pericolo estranee alla condotta del soggetto agente, mentre la norma cautelare sottesa alla responsabilità commissiva colposa si riferisce ad azioni pericolose poste in essere dallo stesso soggetto agente.
La particolare vicinanza tra obblighi di controllo e norme cautelari e quindi tra responsabilità per omissione e responsabilità commissiva colposa è ulteriormente accresciuta dal fatto che entrambi hanno riguardo a situazioni di pericolo in qualche modo riferibili (poiché provocate o non controllate) al soggetto agente. Non così invece gli obblighi di garanzia del tipo obblighi di protezione, questi mirano infatti alla tutela di uno specifico bene da pericoli esterni e non al contenimento di un pericolo “vicino” all’agente a tutela di beni esterni.
Non va infine sottaciuto come, similmente alle norme cautelari, gli obblighi di controllo si incentrino su misure di sicurezza volte a prevenire eventi dannosi; invece gli obblighi di protezione si atteggiano in tutt’altro modo, quali doveri di salvataggio di un bene in pericolo.
Va da sé, alla luce di quanto appena esposto, che uno dei problemi più evidenti della categoria degli obblighi di controllo è rappresentato da una ricorrente ambiguità tra obblighi di garanzia e obblighi cautelari, nonché da un persistente fraintendimento tra fattispecie a condotta attiva e vere e proprie ipotesi omissive.
4. La posizione di garanzia: la possibilità giuridica e materiale di impedire