In un contesto come quello della circolazione stradale, in cui coesistono situazioni di pericolo legate all’infrastruttura stradale in quanto tale ed ipotesi di
pericolo proprie delle attività che su di esse si svolgono, si pone spesso il problema di distinguere gli obblighi o oneri di diligenza aventi ad oggetto l’adozione delle misure cautelari nell’esercizio dell’attività pericolosa, dall’obbligo di garanzia fondante un’eventuale responsabilità per omissione in relazione al controllo e alla gestione della situazione statica di pericolo134.
La commistione e le difficoltà sono date, per un verso, dalla componente omissiva della colpa che tende ad adombrare forme di responsabilità per omissione attraverso l’erronea riqualificazione dell’obbligo di diligenza violato in obbligo di garanzia135; e, per altro verso, dal fatto che quantunque l’obbligo di garanzia attenga unicamente alla responsabilità omissiva, non così la violazione dell’obbligo di diligenza che può invece riguardare tanto la responsabilità (colposa o dolosa a seconda che la regola di diligenza sia violata per trascuratezza oppure per cagionare l’evento) per azione (es. violazione limiti di velocità ed investimento pedone) quanto quella per omissione (es. omessa manutenzione della strada per negligenza nella vigilanza sul suo stato).
La dottrina più accorta136 ha ben evidenziato le notevoli differenze che intercorrono tra le due tipologie di obblighi: a) innanzitutto in termini di funzioni, poiché l’obbligo di garanzia ha carattere repressivo, integrando, in ultima istanza, un divieto di cagionare la lesione benché per omissione, invece l’obbligo di diligenza ha carattere preventivo atteso che mira ad evitare la situazione di pericolo (sia nell’azione che nell’omissione); b) quanto ai destinatari dell’obbligo, il primo grava su specifici soggetti (garanti), mentre il secondo interessa chiunque intraprenda un’attività pericolose ancorché sullo stesso gravi già un obbligo di garanzia (es. medico); c) circa il contenuto poi, l’obbligo di garanzia comporta un dovere di agire per evitare eventi dannosi derivanti da forze della natura o da terzi, mentre il secondo concerne cautele nell’agire dello stesso soggetto onerato; d) l’obbligo di garanzia si attualizza poi quando insorge una situazione di pericolo determinata da terzi o da forze della natura, l’obbligo di diligenza va invece
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Gli obblighi di diligenza appartengono alla sfera della colpevolezza (rilevante, ovviamente, sia nell’azione che nell’omissione); invece gli obblighi di garanzia sono parte della tipicità (secondo F.MANTOVANI, Diritto penale, cit., p. 183, l’obbligo di garanzia attiene alla causalità).
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L’omissione di cui all’art. 40, comma 2, c.p. non sottende invero un’omissione di cautele, bensì, più radicalmente e specificamente, una vero e proprio omesso impedimento.
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Capitolo IV – L’obbligo di impedire l’evento
adempiuto in un momento antecedente l’agire pericoloso dell’obbligato; e) il primo è infine violato dall’inerzia di fronte alla situazione di pericolo determinata
aliunde, il secondo può esser violato in una azione positiva non ponendo in essere
le dovute cautele, ma parimenti anche nell’ambito di un’omissione allorché il garante non impedisca l’evento per inosservanza della prescritte cautele (es. omesso ripristino di una buca sulla strada con conseguente decesso di un motociclista per violazione dell’obbligo di cautela relativo ad una puntuale vigilanza sulla rete viabile).
L’obbligo di garanzia e quello di diligenza sono dunque distinti ed autonomi e devono restare tali, nonostante la loro compresenza, anche nei reati omissivi impropri colposi. La titolarità di una posizione di garanzia non è sufficiente ad individuare una responsabilità penale in capo al garante, occorre infatti anche la violazione di una regola cautelare e la prevedibilità ed evitabilità dell’evento che la regola cautelare violata mirava a prevenire. I due profili pretendono distinti accertamenti: innanzitutto occorre verificare la tipicità del fatto e quindi la sussistenza dell’obbligo giuridico di impedire l’evento, dopodichè deve sempre seguire lo specifico accertamento della colpevolezza, ossia l’inosservanza dell’obbligo di diligenza cioè delle regole cautelari. L’obbligo di garanzia (es. garantire la sicurezza dell’infrastruttura) e la concreta possibilità di adempierlo sono il presupposto necessario dell’obbligo di diligenza137, ma la misura della diligenza conserva una sua autonomia concettuale e funzionale (tra gli obblighi cautelari, si possono richiamare, a titolo di esempio, il vigilare con puntualità sulla rete stradale al fine di rilevare anomalie, l’intervenire tempestivamente o il segnalare il pericolo non immediatamente rimovibile). Ben può configurarsi il caso che nonostante la violazione oggettiva dell’obbligo di garanzia, con conseguente verificazione dell’evento che si doveva evitare, all’omittente non sia addebitabile una responsabilità penale (colposa), poiché difetta la violazione di una regola cautelare. Nell’ambito di interesse del presente studio, si può far l’esempio del decesso cagionato da una anomalia del manto
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Cfr. Cass. pen., Sez. IV, 9 maggio 2006, n. 32273, in CED Cass., n. 235177, in cui il Collegio ha precisato che nei reati colposi omissivi, l’accertamento della colpa non può prescindere dalla individuazione della precedente posizione di garanzia, cioè della norma che impone al soggetto a cui si imputa la colpa, di tenere quel comportamento positivo la cui omissione ha determinato il verificarsi dell’evento.
stradale, con conseguente violazione dell’obbligo gravante sull’ente proprietario di garantire la sicurezza delle strade, che tuttavia non è a quest’ultimo rimproverabile, poiché lo stesso ha diligentemente vigilato e l’anomalia non era invero rilevabile oppure si era verificata pochi secondi prima del passaggio del malcapitato ed in modo del tutto imprevedibile138.
La netta distinzione tra obblighi di garanzia ed obblighi cautelari è stata talvolta resa difficoltosa da quella dottrina meno recente139 che richiamava la precedente attività pericolosa del soggetto agente quale fonte dell’obbligo di impedire l’evento. Il realtà altra dottrina140 ha puntualmente osservato che in tali casi – a parte la violazione del principio di legalità perpetrato rinvenendo l’obbligo giudico di impedire l’evento in un fatto141 – si verte su normali obblighi precauzionali conseguenti ad una condotta positiva pericolosa. In un contesto quindi del tutto estraneo al reato omissivo improprio e alla clausola di equivalenza di cui all’art. 40, comma 2, c.p.