Si è già ricordato come la dottrina129 che si è occupata della materia abbia evidenziato, quale elemento distintivo dell’obbligo di garanzia idoneo ad integrare la previsione di cui all’art. 40, comma 2, c.p., rispetto ad altri obblighi di agire (obbligo di sorveglianza e obbligo di attivarsi), la sussistenza in capo all’obbligato di effettivi poteri impeditivi.
Diverse sono le posizioni assunte dalla dottrina circa la reale portata di tali poteri impeditivi: alcuni riconducono la nozione ad una signoria o domino sul decorso causale; altri si riferiscono ad un potere di fatto sul bene da proteggere (obbligo di protezione) o sulla fonte di pericolo (obbligo di controllo).
Entrambe le soluzioni non sarebbero però pienamente soddisfacenti130, poiché viziate dal ricorso a criteri fattuali per spiegare un fenomeno, quale quello della causalità omissiva, pacificamente ritenuto di natura normativa. Si è dunque condivisibilmente sostenuto che occorra ricondurre il concetto di posizione di garanzia al principio di legalità formale, identificando quest’ultima nel complesso di poteri e doveri giuridici impeditivi, preesistenti al presupposto di fatto che attualizza l’obbligo di impedire l’evento, ossia poteri di vigilanza sull’insorgenza del pericolo e di intervento diretto sulla situazione di pericolo in atto131. Questa impostazione appare rispettosa del principio di legalità, nonché del principio di responsabilità personale di cui all’art. 27 della Carta Costituzionale atteso che il potere giuridico di impedire l’evento lo rende proprio del soggetto agente, come in una sorta di dominabilità giuridica del fatto. A volte tali poterei sono attribuiti al garante per sopperire all’incapacità originaria dei titolari di determinati beni di proteggerli autonomamente (posizioni di protezione), ma altre volte sono paradossalmente essi stessi a costituire in qualche misura le ragioni dell’incapacità. Quest’ultimo è il caso delle posizioni di controllo su fonti di pericolo ed, in particolare, per quanto qui interessa, delle posizioni di controllo
129
Cfr. F. MANTOVANI, Diritto penale, cit., p. 198; A. FIORELLA, Il trasferimento di funzioni nel
diritto penale dell'impresa, Firenze, 1985, passim.
130
Cfr. I. LEONCINI, Obbligo di attivarsi, cit., p. 71 ss. e dottrina ivi citata. 131
Capitolo IV – L’obbligo di impedire l’evento
relative alle infrastrutture stradali, in cui, riservandosi le possibilità di intervento all’ente proprietario della strada ed incentrandosi su di esso i relativi poteri e doveri (e non si può fare diversamente), si rendono giocoforza gli utenti della strada incapaci di proteggersi autonomamente in modo adeguato.
Fermo l’assunto appena enunciato, la dominabilità giuridica del fatto non appare però sufficiente a configurare una nozione di posizione di garanzia conforme a costituzione, poiché, in assenza di una capacità anche fattuale di intervento, si avvalorerebbe una responsabilità di mera posizione e dunque oggettiva.
Della materiale possibilità di impedire l’evento si è già fatto cenno trattando di condotta omissiva132. In tale occasione, si è osservato che nei reati omissivi costruiti sulla scorta della clausola di equivalenza di cui all’art. 40, comma 2, c.p. il requisito della effettività del potere impeditivo tende a divenire elemento costitutivo della posizione di garanzia, a differenza di quanto si riscontra nelle fattispecie omissive espressamente tipizzate dal legislatore in cui, in assenza dell’elaborazione del concetto di posizione di garanzia, tale capacità materiale impeditiva è intesa quale presupposto della condotta. Tutto ciò anche in ragione dell’essenza sostanzialistica del concetto stesso di posizione di garanzia di cui si e già dato conto. Accanto alla sussistenza dei poteri giuridici d’intervento, la posizione di garanzia presuppone dunque per sua stessa natura una possibilità concreta di evitare il verificarsi dell'evento.
La necessità della sussistenza di una possibilità anche materiale d’intervento sul processo eziologico interessa tanto il profilo oggettivo quanto quello soggettivo dell’addebito di responsabilità. Più precisamente, sul piano oggettivo integra l’essenza stessa della condotta omissiva: la mancanza di materiali possibilità di impedire l’evento esclude infatti la suitas della condotta o, a monte, la stessa posizione di garanzia. Sul piano soggettivo si riflette invece sul giudizio di colpevolezza, escludendo l’esigibilità di una condotta conforme al precetto e dunque una reale rimproverabilità del fatto reato a danno dell’omittente.
Alla luce di quanto esposto, si può senza dubbio affermare che la sussistenza di una posizione di garanzia pretende che il soggetto agente disponga
132
tanto della possibilità giuridica quanto di quella materiale di impedire l’evento. Le posizioni di garanzia si fondano innanzitutto sulla previa attribuzione di obblighi e poterei giuridici d’intervento, ossia una sorta di preliminare configurazione giuridica della posizione di garanzia. Il fatto concreto, poi, per un verso attualizza suddetti poteri, e, per altro verso, costringe a verificarne l’effettiva operatività. Il bagnino che scorge un bagnante in difficoltà deve intervenire perché su di esso grava una preliminare posizione di garanzia in ragione dei compiti precedentemente attribuitigli; diversamente, il campione di nuoto presente sul posto, benché di fatto dotato di capacità impeditive sicuramente superiori, non ha alcun obbligo di intervento. Per configurare una responsabilità omissiva impropria, non è dunque sufficiente la materiale possibilità di impedire l’evento, ma è sempre necessario che l’ordinamento abbia previamente configurato una posizione di garanzia in capo all’interessato. Ma il discorso vale anche al contrario. La posizione di garanzia astrattamente configurata dall’ordinamento non basta infatti a far insorgere una responsabilità penale per il mancato impedimento dell’evento, allorché essa non sia accompagnata dalla concreta possibilità di intervenire in senso impeditivo133.
Responsabilizzare un soggetto per non avere impedito un evento che si traduca in illecito, anche quando egli fosse in realtà sfornito di poteri giuridici o materiali idonei ad impedirlo, significherebbe privare di significato il principio di personalità della responsabilità penale cristallizzato nel disposto di cui all’articolo 27, comma 1, della Costituzione.
Sul punto, va precisato come la configurabilità di una responsabilità omissiva non pretenda in realtà che il garante sia munito di tutte le possibilità di intervento. Normalmente l’ordinamento richiede infatti al garante di porre in essere ogni intervento nelle sue possibilità atto a contenere la situazione di pericolo, senza descrivere una specifica condotta. Conseguentemente, si può
133
In proposito va segnalata Cass. Pen., Sez. IV, 6 luglio 2006, n. 32298, in CED Cass., rv. 235369, e in Riv. Pen., 2007, 9, p. 945, in cui il Collegio ha per l’appunto sottolineato che le componenti essenziali della posizione di garanzia sono costituite, da un lato, da una fonte normativa di diritto privato o pubblico, anche non scritta, o da una situazione di fatto per precedente condotta illegittima, che costituisca il dovere di intervento; dall’altro lato, dall’esistenza di un potere giuridico, ma anche di fatto, attraverso il corretto uso del quale il soggetto garante sia in grado, attivandosi, di impedire l’evento. Negli stessi termini cfr. pure Cass. Pen., Sez. IV, 13 giugno 2007, n. 34115, in CED Cass., rv. 237048.
Capitolo IV – L’obbligo di impedire l’evento
distingue un’impossibilità assoluta che libera tout court il garante dall’obbligo, da un’impossibilità relativa che al contrario gli impone di tenere le altre azioni impeditive eventualmente possibili. In quest’ultimo caso, al garante potrà infatti essere comunque rimproverato di non aver posto in essere ogni intervento dal medesimo esigibile. Si faccia a tal proposito l’esempio della madre il cui figlioletto sta annegando: la madre non è tenuta a soccorrerlo se non è capace di nuotare, ma ciò non la esime di certo dal chiamare i soccorsi; e, nello stesso senso, il tecnico comunale responsabile della manutenzione di una certa strada particolarmente sconnessa, nel caso in cui non disponga delle risorse necessarie per un radicale intervento di rifacimento, non andrà esente da responsabilità se non si sia attivato apponendo prontamente l’idonea segnaletica di pericolo e prescrizione ed interdicendo, se dal caso, il traffico.
Insomma, la posizione di garanzia pretende l’effettiva possibilità di intervenire, ma questa può atteggiarsi in modo diverso, finanche attestarsi su livelli di più contenuta efficacia rispetto a quanto direttamente e specificamente necessario ad impedire il verificarsi dell’evento. Nella gran parte dei casi i garanti non dispongono sempre e in ogni situazione di tutte le concrete possibilità d’intervento, ciononostante la posizione di garanzia va valutata in relazione ai poteri impeditivi concretamente attivabili nel caso di specie. Saranno proprio le situazioni concrete a determinare l’ambito dei poteri impeditivi esigibili da parte del garante.
In conclusione, rimane acclarato che l’agente non rispondere del verificarsi dell’evento se, pur titolare di una astratta posizione di garanzia, non sia nelle condizioni di influenzare il corso degli eventi. Per converso, chi dispone di siffatta possibilità non risponde comunque del fatto, allorché non sia previamente gravato da un obbligo giuridico di intervenire per modificare il decorso degli avvenimenti.