LA TEORIA DEL PREGIUDIZIO EFFETTIVO
1. Formalità irrinunciabil
L’analisi di qualsiasi aspetto processuale che non allargasse l’orizzonte anche oltre i confini nazionali risulterebbe oggi
anacronistica. La tutela dei diritti fondamentali – sempre coinvolta quando si discute di processo penale – non è più soltanto una questione nazionale da trattare esclusivamente con le tradizionali categorie giuridiche interne317. Essa si articola ormai su di una pluralità di livelli che in Europa interessa l’ambito internazionale (la Convenzione europea dei diritti dell’uomo – C.e.d.u.), quello
comunitario (la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e la giurisprudenza sui diritti della Corte di Giustizia) e quello
317
P. SPAGNOLO, Il modello europeo delle garanzie minime e il regime delle
invalidità: un binomio conciliabile?, in Le invalidità processuali, a cura di A.
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nazionale (il dettato costituzionale di ciascun Paese)318.
Se in ordine a questa tutela multilivello dei diritti si può essere scettici o ottimisti, talora preoccupati per un non sempre realizzato reciproco riconoscimento – fra le Corti europee di Strasburgo e Lussemburgo e in particolar modo fra queste e le Corti nazionali – tuttavia non può negarsi come abbia ormai preso avvio un percorso i cui possibili esiti sono ancora per certi versi inimmaginabili319. Il rassicurante sistema piramidale al quale si era abituati, le secolari tradizioni di autarchia normativa e interpretativa320 stanno a poco a poco lasciando spazio ad uno apparato reticolare che assegna all’interprete il difficile compito di districarsi tra le diverse fonti di
produzione del diritto. In questo contesto, anche la materia delle nullità, tradizionalmente oggetto di studi incentrati sulla disciplina nazionale è chiamata a confrontarsi con il sistema multilivello, con una molteplicità di fonti normative e una pluralità di modelli processuali. Il nuovo sistema delle fonti, la primazia del diritto dell’Unione europea, l’obbligo di interpretazione delle norme
nazionali in conformità alla Convenzione europea dei diritti
318Il tema della tutela “multilivello” dei diritti è oggetto di numerosi studi. Si segnalano, senza pretesa di completezza, A. BARBERA, Le tre Corti e la tutela
multilivello dei diritti, in A.A.V.V., La tutela multilivello dei diritti. Punti di crisi, problemi aperti momenti di stabilizzazione, Milano, 2004, p. 89 ss.; P.
PANUNZIO, I diritti fondamentali e le Corti in Europa, Napoli, 2005, p. 5 ss.; F. SORRENTINO, La tutela multilivello dei diritti, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 2005, p. 79; e i contributi raccolti in A.A.V.V., I diritti in azione. Universalità e
pluralismo dei diritti fondamentali nelle Corti europee, a cura di M. Cartabia,
Bologna, 2008. 319
P. SPAGNOLO, Il modello europeo delle garanzie minime e il regime delle
invalidità: un binomio conciliabile?, in Le invalidità processuali, a cura di A.
Marandola, Torino, 2015, p. 18.
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dell’uomo e alla corrispondente giurisprudenza rappresentano tutti
fattori destinati a condizionare in maniera diretta il diritto processuale penale italiano. I giudici nazionali sono chiamati ad uscire dalla pura logica formale delle fonti a favore di quella dell’armonizzazione, dell’interpretazione e dei bilanciamenti,
laddove ciò sia possibile321. Ed è proprio la definizione dei limiti entro i quali può spingersi il giurista a rappresentare la problematica più intrigante, in particolar modo per quanto attiene al nostro sistema, tradizionalmente incentrato sul principio di legalità e refrattario al superamento delle logiche formali.
Come è noto, la pacifica inclusione delle norme comunitarie nell’orbita dell’art. 11 Cost., con la consequenziale disapplicazione
della norma nazionale confliggente con quella europea ha permesso nel tempo di risolvere molte questioni interpretative. La qualificazione della Convenzione europea dei diritti dell’uomo come
fonte ordinaria munita di valenza costituzionale in virtù dell’art 117 Cost. – con il conseguente richiamo nell’ambito del giudizio di costituzionalità di tutte le questioni di compatibilità tra leggi interne e fonte convenzionale – esclude la disapplicazione ad opera dei giudici ordinari e li invita ad agire nei limiti dell’interpretazione adeguatrice322.
In questo contesto l’attività ermeneutica si complica ulteriormente a
321
P. SPAGNOLO, Il modello europeo delle garanzie minime e il regime delle
invalidità: un binomio conciliabile?, cit., p. 18.
322V. al riguardo, C. Cost., 11 marzo 2011, n.80 e C. Giust. Ue., 24 aprile 2012, n. 10.
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causa di una differente logica sottesa all’esercizio della giurisdizione
interna rispetto a quella convenzionale. Tra le due giurisdizioni vi permane un modo di ragionare diverso, su oggetti diversi e per il tramite di categorie diverse; combinare questi due diversi modi di ragionare richiede un complesso adattamento degli apparati concettuali e degli strumenti giuridici e rende il judicial transplant un’operazione intellettualmente complessa323
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Volgendo per un momento lo sguardo ai singoli sistemi processuali influenzati dalle differenti tradizioni di civil law e common law, diviene difficoltoso individuare un modello processuale prevalente sia per le naturali peculiarità culturali dei singoli Paesi, sia perché ogni sistema risulta condizionato dalle contingenze storiche e dalle emergenze alle quali è chiamato a dare risposta quando le istanze di difesa sociale prendono il sopravvento sulla tutela delle prerogative dell’imputato. Tuttavia, vi è un elemento comune a tutte le tradizioni
giuridiche: ogni sistema processuale non può fare a meno di alcune formalità procedurali. Lo stesso concetto di processo come serie ordinata di atti impone uno svolgimento conforme al prescritto quanto a forma, sequela e tempo. L’osservanza di questi presupposti è funzionale ad assicurare il regolare svolgimento dell’attività
processuale. Un sistema che resti indifferente alle violazioni processuali – rinunciando a qualunque reazione sanzionatoria –
323P. SPAGNOLO, Il modello europeo delle garanzie minime e il regime delle
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renderebbe i soggetti processuali liberi da ogni obbligo fino a lasciare troppo spazio all’arbitrio; all’opposto, un sistema che
procedesse con estrema severità rispetto ad ogni violazione processuale finirebbe per mettere in discussione se stesso, appesantendo l’iter processuale fino a porre a rischio lo stesso fine
del processo (l’accertamento delle eventuali responsabilità penali). Qualunque sia l’ordinamento processuale del singolo Stato, il sistema
non può permettersi di sanzionare ogni violazione processuale né chiaramente di trascurare totalmente i vizi processuali, bensì tendere a definire una serie di regole finalizzate ad ottimizzare la reazione alle irregolarità. In questo quadro è irrinunciabile un certo formalismo accompagnato da sanzioni. Questo spiega perché ogni sistema – con modalità e caratteristiche diverse – sia assistito da un apparato sanzionatorio per il mancato rispetto delle formalità324. Ma ferma questa imprescindibilità di fondo di una qualche forma processuale, il modo di approcciarsi al fenomeno delle invalidità varia, anche profondamente, da una tradizione giuridica ad un'altra. Esempio emblematico di questo diverso modo di approcciarsi è rappresentato proprio dal profilo delle nullità processuali, dove, ad esempio, si riscontra una netta differenza di atteggiamento tra il regime in vigore in Inghilterra e quello proprio dei Pesi continentali. Il primo – almeno apparentemente – poco propenso a fissare regole
324P. SPAGNOLO, Il modello europeo delle garanzie minime e il regime delle
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rigide e dettagliate in materia; i secondi assai più ricchi di articolazioni e distinzioni (spesso molte complesse) volte a perseguire un equilibrio tra il principio del rispetto delle forme prescritte dalla legge per il compimento degli atti, la salvaguardia dei diritti della difesa e le esigenze di economia della giustizia. A questo riguardo viene in rilievo, da un lato, l’interesse della parte ad individuare specifiche ipotesi di nullità; dall’altro, i poteri dei
soggetti processuali nella dinamica della rilevazione e dichiarazione delle nullità. Si pensi ad esempio alla disciplina vigente in Belgio, dove la necessità del rispetto dei diritti della difesa corregge la regola di tassatività sancita dalla formula: <<nessuna nullità se non testuale>>325. Un temperamento questo, di cui i ritrova traccia anche nel sistema italiano326 dove, pur nel quadro della tassatività, le norme riguardanti l’intervento, l’assistenza e la rappresentanza dell’imputato e delle altre parti private come quelle concernenti il
giudice sono sempre prescritte a pena di nullità. Accanto a questo genere di approccio alla materia ve ne esistono di altri che si fondano su di un principio opposto. Si pensi al sistema francese che subordina la declaratoria delle stesse nullità previste da specifiche disposizioni di legge alla dimostrazione che la violazione contestata abbia avuto l’effetto di ledere gli interessi della parte coinvolta327. Quest’ultimo
325Cfr. B. PESQUIE, Il processo penale in Belgio, in AA.VV., Procedure penali d’Europa, Padova, 2011, p. 87.
326
A tal proposito si rimanda al par. 2.1 del cap. I della presente trattazione. 327Con la conseguenza che <<dovrebbe essere la parte medesima a fornire la prova della lesione subita>>: N. GALANTINI, Profili della giustizia penale francese, 2°
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sistema, per altro, conosce da un lato le nullità testuali, a fronte delle quali la legge che prevede una determinata forma stabilisce espressamente come essa debba essere osservata a pena di nullità328; dall’altro le nullità sostanziali o virtuali, in base alle quali l’invalidità
può scattare anche se la legge non la commina espressamente a condizione che la violazione sia grave o abbia recato pregiudizio alla difesa (art. 171) a cui si accompagna anche un regime di deduzione incentrato sull’effettività del pregiudizio subito329
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