LA TEORIA DEL PREGIUDIZIO EFFETTIVO
1. Il pregiudizio effettivo nel panorama delle nullità processual
In materia di nullità degli atti processuali penali è emerso ormai da tempo un significativo interesse per il requisito del cosiddetto pregiudizio effettivo, all’insegna della semplificazione e dell’efficienza137
. Si dibatte, in particolare, se la possibilità di assegnare al giudice il potere di sindacare la concreta offensività dell’atto imperfetto, allo scopo di rendere il vizio processualmente
irrilevante, possa veramente rappresentare un prezioso rimedio
137In argomento, v., di recente, l’interessante lavoro di M. CAIANIELLO,
Premesse per una teoria del pregiudizio effettivo nelle invalidità processuali penali, cit., passim.
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antiformalistico a cui far riferimento di volta in volta, per coordinare il sistema delle nullità alle particolarità di ogni singola vicenda processuale e conseguentemente ai concreti interessi ad essa sottostanti. Oppure, al contrario, se una prospettiva di questo genere possa pregiudicare la legalità processuale che trova nel rigoroso rispetto delle forme, il suo principale e come è stato definito <<naturale>>138 fondamento139.
Sul piano metodologico, pare opportuno procedere da una considerazione di fondo. È ancora attuale l’ammonimento di chi, in passato, aveva manifestato giudizi molto severi in riguardo ad alcune decisioni della Corte di cassazione che avevano in maniera disinvolta degradato alla condizione di vizio innocuo violazioni di norme processuali presidiate dalla nullità, per il fatto di essere considerate concretamente inoffensive140. In un moderno sistema processuale dove – preme sempre ricordarlo – il concetto di forma equivale a quello di garanzia, in particolar modo nei confronti della specifica condizione di colui che subisce il processo ossia l’imputato, qualunque forzatura atta a deformalizzare il rito rischia di generare
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P. PAULESU, Pregiudizio effettivo e nullità degli atti processuali penali, cit., p. 882.
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Sul rapporto tra principio di legalità e sistema delle nullità v. N. GALANTINI,
Vizi degli atti processuali, in Dig. pen., XV, Torino, 1999, p. 345; C. IASEVOLI, Le nullità nel sistema processuale, Padova, 2008, p. 170; G. LOZZI, voce Atti processuali (dir. proc. pen.), in Enc. giur. Treccani, Roma, 1995, p. 7; M.
PANZAVOLTA, voce Nullità (dir. proc. pen.), in Enc. giur. Treccani, Agg., Roma, 2005, p. 3; T. RAFARACI, voce Nullità (dir. proc. pen.), in Enc. dir., Agg., Milano, 1998, p. 589.
140
Cfr. F. CORDERO, Nullità, sanatorie e vizi innocui, in Cass. pen., 1961, p. 728. In argomento v. anche P. MOSCARINI, Esigenze antiformalistiche e
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distorsioni e iniquità proprio a danno dell’imputato stesso141
. In tema di nullità degli atti processuali penali l’equazione forma- garanzia è assicurata da una rigida sequenza, che traccia un sistema contraddistinto da due poli normativi espressamente delineati: l’ art. 177 e l’art. 185 c.p.p. Gli atti sono a forma vincolata, le fattispecie di
nullità sono tassative (da qui il divieto di ampliarle o restringerle); il pregiudizio è intimamente compreso nell’imperfezione e il giudice ha l’obbligo di dichiarare la nullità rilevata o eccepita, sempre a patto
che non si verifichi una sanatoria nei termini stabiliti dalla legge142. Il principio di tassatività trasmette, quindi, la sua influenza sui poteri del giudice, a loro volta predeterminati tassativamente.
Ai fini del presente studio, preme evidenziare come in un sistema così concepito la diagnosi positiva del vizio implica la diagnosi positiva dell’offesa. Riscontrata l’avvenuta violazione di un modello
di condotta stabilito dalla legge a pena di nullità, qualsivoglia verifica sulla sussistenza o meno di un pregiudizio effettivo dovrebbe ritenersi preclusa.
Eppure l’attenzione in ambito dottrinale143e giurisprudenziale144 è
141P. PAULESU, Pregiudizio effettivo e nullità degli atti processuali penali, cit., p. 883.
142
Sul punto v. G.P. VOENA, Atti, in Compendio di procedura penale, a cura di in Conso-Grevi-Bargis, Padova, 2012, p. 277; G. DI PAOLO, La sanatoria delle
nullità nel processo penale, Padova, 2011, p. 144 ss.
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Per una sommaria indicazione delle fonti rilevanti, v., senza pretesa di completezza, M. CAIANIELLO, Premesse per una teoria del pregiudizio
effettivo nelle invalidità processuali penali, cit., passim; M. IACOVIELLO, La cassazione penale: fatto, diritto e motivazione, cit., passim; C. CONTI, Nullità ed inutilizzabilità: problemi attuali e prospettive di riforma, cit., p.
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andata – in misura sempre maggiore – focalizzandosi sul criterio in questione, imponendone una riflessione specie in previsione di scenari futuri. Sul piano pratico, il criterio del pregiudizio effettivo costituisce una sorta di <<grimaldello concettuale>>145, perché capace di rispondere a molteplici esigenze. Anzitutto, il criterio in questione potrebbe essere impiegato per vanificare gli effetti di una imperfezione, rendendoli, così, processualmente innocui. In questo caso, si delineerebbe una situazione di irrilevanza dell’invalidità per
mancanza di offesa.
Qui non si attaccherebbe direttamente e apertamente il principio di tassatività ex art. 177 c.p.p. (l’imperfezione risulterebbe infatti conclamata e riconducibile ad una specifica fattispecie normativa), ma si influirebbe sugli effetti previsti dall’art. 185. In sostanza, in seguito ad una incondizionata applicazione del pregiudizio effettivo verrebbe meno l’automatismo tra imperfezione ed inefficacia dell’atto.
Da un altro punto di vista, si potrebbe invece impiegare il criterio del pregiudizio effettivo per forzare lo stesso principio di tassatività, individuando ipotesi di nullità anche al di fuori del registro legale146. Si avrebbe, così, un fenomeno di rilevanza processuale dell’offesa anche in mancanza di una invalidità codificata. In questo caso
144
Cass., S.U., 29 settembre 2011, n. 155/12; Cass., sez. III, 9 dicembre 2016, n. 14223/16.
145
P. PAULESU, Pregiudizio effettivo e nullità degli atti processuali penali, cit., p. 884.
146P. PAULESU, Pregiudizio effettivo e nullità degli atti processuali penali, cit., p. 884.
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sarebbe il giudice e non il legislatore, mediante il ricorso ad una sorta di fictio iuris, a costruire l’imperfezione, valorizzando l’interesse concretamente pregiudicato: una attività minutamente creativa (non diversamente da quanto accade in materia di abnormità, per restare in un campo affine). Inoltre, come la dottrina147 più attenta non ha mancato di sottolineare, il criterio in parola si presta ad essere adoperato anche allo scopo di contrastare tutti quei comportamenti pretestuosi o dilatori, tendenzialmente riconducibili alla teoria dell’abuso del processo.
Ciononostante, fin dal 1961, in materia di nullità domina un motivo ricorrente: <<il verificarsi della nullità prescinde dalla realizzazione di un effettivo pregiudizio>>148. Tale affermazione costituisce la base per comprendere l’attuale rilievo del principio di tassatività delle nullità, di cui all’art. 177 c.p.p., e il conseguente confine che
intercorre tra gli atti validi e quelli invalidi. È pacifico, come tale principio costituisca lo strumento giuridico mediante il quale il legislatore traccia un confine tra ciò che deve soggiacere a una certa disciplina (in questo caso alla disciplina della nullità) e quello che, al
147
Cfr. M. CAIANIELLO, Premesse per una teoria del pregiudizio effettivo nelle
invalidità processuali penali, cit., p. 32; nonché, E. AMODIO, Il fascino ingannevole del pregiudizio effettivo (a proposito di abuso del processo), in Cass. pen., 2012, p. 237; F. CAPRIOLI, Abuso del diritto di difesa e nullità inoffensive,
in Cass. pen., 2012, p. 2444; R. ORLANDI, Abuso del diritto o diritto dell’abuso?, in Cass. pen., 2012, p. 250.
148La paternità di questa espressione si attribuisce senza dubbio a F. CORDERO,
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contrario, non può essere sottoposto alla stessa149. Difatti, l’articolo in esame, affermando come la violazione delle disposizioni stabilite per gli atti del procedimento determini la nullità solamente nei casi stabiliti dalla legge, prescrive che la nullità possa essere dichiarata solo nel caso in cui sia stato il legislatore a prevederla. Di conseguenza, laddove manchi questa indicazione, un atto non può considerarsi come nullo150. Proprio dal dato positivo, dunque, sarebbe desumibile il divieto di accertare l’esistenza di un pregiudizio effettivo. Questa ricostruzione è tuttora largamente accolta151, sebbene tragga le sue origini dal codice Rocco e rispetto al principio di tassatività allora sancito nell’art. 184 c.p.p.152
Sono note le cause della genesi di questa ricostruzione: una rilevante opposizione ad alcune pronunce della Corte di cassazione dell’epoca153
con cui era stata negata la sussistenza di alcune nullità rispetto a casi nei quali era evidente la loro realizzazione e il bisogno della dottrina di affermare uno schema teorico atto a “saldare” le
esigue garanzie difensive previste dal codice in vigore al tempo, dato che la giurisprudenza non riusciva ancora a risaltare i principi dettati dalla Carta costituzionale. Questo contesto, inoltre, si caratterizzava
149
R. APRATI, Il principio di tassatività delle nullità, in Le invalidità processuali, A. Marandola (a cura di), Torino, 2015, p. 70.
150
A proposito della funzione del principio di tassatività v. infra par.3.
151 V. per esempio G. SPANGHER, La pratica del processo penale, IV, Padova, 2014, p.353; P. TONINI, Manuale di procedura penale, Milano, 2013, p. 200; G. VOENA, Atti, in G. CONSO, V. GREVI, M. BARGIS, Compendio di procedura
penale, Padova, 2012, p. 281; G. DEAN, Gli atti, in AA.VV., Procedura penale,
Torino, 2012, p.217. 152
R. APRATI, Il principio di tassatività delle nullità, cit., p. 71. 153
Cass. sez. II, 15 luglio 1960, in Giust. pen., 1961, III, p. 46; Cass. sez. III, 6 novembre 1958, ivi, 1959, III, p. 326.
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per la quasi totale assenza di qualsivoglia tutela fornita dalla Corte europea dei diritti dell’uomo.
Nel panorama odierno, tuttavia, qualcosa sta cambiando: si assiste ad un cambio di posizioni avverso quelle decisioni della Cassazione che utilizzano l’effettivo pregiudizio come discrimine tra ciò che può
essere dichiarato nullo e ciò che non può esserlo, essendo stati ormai assimilati – nella Costituzione e nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo – i principi accusatori entrati nel tessuto giurisprudenziale.
Alla luce di queste nuove tendenze si delineano responsabilità per la difesa, che, se dovessero affermarsi le istanze sostanzialistiche in parola, potrebbe invocare la replica delle attività processuali solamente nel caso in cui si sia verificato un sacrificio effettivo delle sue prerogative. Negli ultimi anni c’è stato anche chi154
, se pur timidamente, ha caldeggiato l’esigenza di una modifica normativa volta ad inserire l’effettivo pregiudizio come elemento costitutivo
delle nullità. La prospettiva di queste proposte de iure condendo sembra essere atta ad indurre il legislatore a conformarsi a due previsioni tipiche del processo che si svolge dinnanzi alla Corte europea dei diritti dell’uomo che valorizzano l’utilità effettiva della tutela richiesta: l’abuso quale causa di irricevibilità del ricorso e la ricorrenza di un danno non vanificato dall’attività processuale
complessiva come requisito per accogliere il ricorso stesso. Alla
154V. per tutti,M. CAIANIELLO, Premesse per una teoria del pregiudizio effettivo
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proposta di modificare l’attuale assetto normativo si aggiunge in dottrina la posizione fatta valere da altri155, secondo cui il diritto vivente consentirebbe già valutazioni antiformalistiche come il criterio di lesività. Ma alla luce di quanto detto, che cosa si intende per pregiudizio effettivo e quali potrebbero essere le ricadute positive e negative di un suo eventuale accoglimento nel sistema delle nullità? In prima analisi possiamo dire che con esso si indica tutto ciò che occorre (ad esempio, dal punto di vista della struttura delle nullità) per poter verificare se la violazione di una prescrizione processuale – la cui osservanza è stabilita a pena di nullità – abbia leso il valore sotteso alla stessa. È pacifico, infatti, che ognuna di tali prescrizioni processuali sia diretta a garantire un valore, un diritto, un principio o, ancora, una posizione giuridica di vantaggio; ma si può verificare che, al tempo stesso, tali valori non vengano lesi a priori dalla mera violazione della norma. Potrebbe accadere cioè che, nonostante l’inosservanza della disposizione di riferimento, non si sia
realizzato in concreto alcun pregiudizio al principio, valore o diritto preso in considerazione dalla norma. Per poter dichiarare una nullità si potrebbe ipotizzare la necessità di accertare la sussistenza di un danneggiamento, passando in questo modo da una visione formale delle nullità ad una a carattere sostanziale.
L’accoglimento di tale prospettiva produrrebbe – per coloro che si
155
Si richiama, per tutti, M. IACOVIELLO, La cassazione penale. Fatto, diritto e
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pongono in contrasto con la teoria dell’effettivo pregiudizio – delle conseguenze imprevedibili (nel senso negativo del termine), in quanto il giudice verrebbe a trovarsi investito di una discrezionalità tale da poter dar vita a facili violazioni del principio di parità di trattamento sancito all’art. 3 della Costituzione. Inoltre, sarebbe posto in discussione lo stesso principio di legalità processuale contemplato all’art. 111. Cost. e l’esclusiva soggezione del giudice
alla legge, ex art. 101 comma 2 Cost. Si produrrebbero, così, le condizioni per far eclissare, volendo, qualsiasi nullità. Al contrario, per i sostenitori della teoria dell’effettivo pregiudizio, i benefici insiti a tale criterio sarebbero pregevoli, oltre che evidenti. Basti pensare alla tutela effettiva dei diritti difensivi, al perseguimento della ragionevole durata del processo o, ancora, al rispetto dell’uguaglianza sostanziale anziché meramente formale. Certo è che
il giudice non può legiferare, ma al tempo stesso si comprende come la complessità dell’odierno sistema processuale prema nella
direzione di un rinnovamento delle nullità, se non altro in modo da non permettere che una violazione innocua possa ritardare notevolmente la sequenza processuale. Per poter individuare un equilibrio tra le opposte prospettive di cui sopra in dottrina156 si è sostenuto come dal combinato disposto delle norme che disciplinano la nullità emerga un sistema idoneo a ricomprendere entrambe le
156Come sostenuto da R. APRATI, Il principio di tassatività delle nullità, cit., p. 73.
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esigenze delineatesi157. In quest’ottica, il sistema positivo in vigore si presterebbe dunque – in seguito ad una rinnovata opera di interpretazione – a rispondere alle crescenti esigenze sostanzialistiche, ancorchè mantenendosi nelle vesti attuali. Avverso a quest’ultima prospettiva e in riguardo all’impiego del
pregiudizio effettivo in materia di nullità, a parere di autorevole dottrina158, il requisito in questione – in assoluta violazione del principio di tassatività e determinatezza – sarebbe utilizzato impropriamente dal diritto vivente. Un utilizzo volto a non sanzionare con la nullità fattispecie che proprio a fronte del principio di legalità e dei suoi due menzionati corollari, dovrebbero invece essere considerate come invalide159.
Dalla riflessione che precede emerge la portata della questione relativa al requisito del pregiudizio effettivo, che non trova unanime
157
R. APRATI, Il principio di tassatività delle nullità, cit., p. 74.
158 F. CAPRIOLI, Abuso del diritto di difesa e nullità inoffensive, in Cass. pen. 2013, p. 2444 ss.; A. CAPONE, L’invalidità nel processo penale, cit., p. 205 ss. In una prospettiva critica v. R. KOSTORIS, Verso un processo penale non più
statocentrico, in Aa. Vv., Giurisprudenza europea e processo penale italiano, a
cura di A. Balsamo, R.E. Kostoris, Torino 2008, p.10; G. ILLUMINATI, Abuso
del processo, legalità processuale e pregiudizio effettivo, in Cass. pen., 2010, p.
3593; M. CAIANIELLO. Premesse per una teoria del pregiudizio effettivo nelle
invalidità processuali penali, cit., p. 107 ss.; A. MARANDOLA, La patologia dell’atto processuale: indirizzi sostanziali vs legalità formale, in Dir. pen. e proc.,
2012, p. 1054; P. PAULESU, “Effettivo pregiudizio” e nullità degli atti
processuali, in Riv. dir. proc., 2014, p.882 ss.
159
Da ultimo, F. CAPRIOLI, Abuso del diritto e nullità inoffensive, cit., p. 2444 ss.; A. CAPONE, L’invalidità nel processo penale, Padova, 2012, p. 151; C. IASEVOLI, La nullità nel sistema processuale penale, cit., p. 205 ss. In una prospettiva di critica de iure conditio, ma anche di apertura de iure condendo v. R. KOSTORIS, Verso un processo penale non più statocentrico, cit., p. 10; G: ILLUMINATI, Abuso del processo, legalità processuale e pregiudizio effettivo, in
Cass. pen., 2012, p. 3593; M. CAIANIELLO, Premesse per una teoria del pregiudizio effettivo nelle invalidità processuali penali, cit., p. 107 ss.; A.
MARANDOLA, La patologia dell’atto processuale: indirizzi sostanziali vs
legalità formale, in Dir. pen. proc., 2012, p. 1054 ss.; P. PAULESU, “Effettivo pregiudizio” e nullità degli atti processuali, cit., p. 882 ss.
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considerazione in ambito dottrinale. Ad esempio, la stessa contrapposizione fra il principio di tassatività e il pregiudizio effettivo, non presenta unitario accoglimento in dottrina: <<il criterio del pregiudizio effettivo attiene più precisamente al tema della legalità in senso stretto: ovverosia della tipicità, e non già della tassatività o della determinatezza. Non appare corretto, infatti, accostare tassatività ed effettivo pregiudizio>>160. Il contrasto tra il principio di tassatività e il pregiudizio effettivo viene motivato attraverso due passaggi interpretativi. Dal divieto di analogia – quale primo corollario del principio di tassatività – la dottrina maggioritaria poc’anzi richiamata desume <<a fortiori che il giudice non può
invalidare atti del procedimento rispettosi del modello legale, neppure quando, nel caso concreto, gli interessi protetti dalla norma correttamente applicata abbiano sofferto un dimostrabile pregiudizio>>161. Da quest’ultimo precetto è ricavato, a contrario, il secondo corollario del principio di tassatività: <<tanto basta perché nell’art. 177 c.p.p. debba leggersi anche la regola contraria: se l’atto
non corrisponde al paradigma normativo e l’inosservanza delle disposizioni che ne regolano il compimento è prevista a pena di nullità, il giudice è tenuto a invalidarlo anche se la violazione di legge si sia rivelata concretamente inoffensiva>>162. Ma, nonostante
160R. APRATI, Il principio di tassatività delle nullità, cit., p. 80. 161 F. CAPRIOLI, Abuso del diritto e nullità inoffensive, cit., p. 2451.
162 F. CAPRIOLI, Abuso del diritto e nullità inoffensive, cit., p.2551 ss., il quale precisa, inoltre, che <<divieto e obbligo sono inscindibilmente avvinti a una medesima logica: sottrarre al giudice valutazioni di offensività/inoffensività. Il
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il codice di rito affermi che non sia possibile dichiarare una nullità in mancanza di una previsione al riguardo, in dottrina163non sono mancate testimonianze a favore di una diversa prospettiva: <<nella sua generalità tale proposizione comprende già tutte le sue possibili sotto-specificazioni: anche se il giudice ha violato dolosamente la prescrizione, anche se la violazione costituisce illecito disciplinare o penale, anche se provoca un danno all’attività di accertamento processuale e così via, fino a ricomprendervi l’infinita serie di specificazioni […] e dunque anche se si è realizzato un pregiudizio
effettivo. Non si tratta di sottoclassi escluse dalla norma e che vi vengono incluse con l’argomento a fortiori164
>>.
Sempre proseguendo su questa linea, per quanto attiene all’uso dell’argomento a contrario, è stato osservato165
come l’unica regola che può essere ricavata – argomentando a contrario – dal divieto di analogia sarebbe esclusivamente il principio di tassatività. L’obbligo di dichiarare una nullità – anche se la sua realizzazione non ha causato un pregiudizio effettivo – non sarebbe la conseguenza a
contrario rispetto al divieto di analogia, ma costituirebbe una regola
diversa, che si riassume semplicemente nell’obbligo per il giudice di rispettare le norme. E' proprio per questa ragione che il tema del
compito di stabilire in che misura debba essere garantita la salvaguardia dei diritti individuali e degli interessi collettivi coinvolti nell’esercizio della giurisdizione penale spetta per intero al Legislatore: questa, in ultima analisi è la ratio del principio di tassatività>>.
163
R. APRATI, Il principio di tassatività delle nullità, cit., passim. 164
R. APRATI, Il principio di tassatività delle nullità, cit., p. 81. 165R. APRATI, Il principio di tassatività delle nullità, cit., passim.
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pregiudizio effettivo –sempre secondo la dottrina in parola166 – andrebbe collocato all’interno della tipicità, poiché esso atterrebbe al problema se e in quale forma l’offesa possa entrare nella fattispecie
tipica della nullità.
Detto questo, conviene distinguere alcune situazioni che sono in realtà eterogenee. Si tratta cioè di circoscrivere fenomeni diversi tra loro. Utilizzare il criterio in esame per escludere una nullità è ben diverso sia dal servirsene per inserire una nullità fra quelle assolute o quelle intermedie, sia dal configurarlo come causa di sanatoria o come difetto di legittimazione a far valere la nullità. Nella prima ipotesi, il pregiudizio effettivo costituisce uno dei criteri necessari per poter ammettere, o non, una certa violazione nella classe delle nullità. Nella seconda è adoperato per individuare e graduare il regime giuridico di un atto già incluso tra le nullità. Infine, nella terza e nella quarta ipotesi, costituisce una di quelle situazioni sopravvenute rispetto alla nullità che impediscono di dichiararla anche se si è già realizzata. Tra queste, ad aver generato maggiori contrasti è stata la prima delle suddette ipotesi: l’utilizzo del
pregiudizio effettivo quale criterio interpretativo per estromettere una determinata fattispecie – non comminata da una nullità speciale – dalla categoria delle nullità generali e quindi, per dichiararne la validità proprio a ragione del principio di tassatività167.
166R. APRATI, Il principio di tassatività delle nullità, cit., passim. 167
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In riguardo a quest’ipotesi si richiede una precisazione: l’applicazione del pregiudizio effettivo può attuarsi tramite due
distinte modalità. Da una parte, esso può essere usato come “pregiudizio astratto”, ovvero come criterio interpretativo finalizzato
a collocare o meno la fattispecie astratta considerata all’interno della classe generale delle nullità; dall’altra come “pregiudizio concreto”,
inteso quale criterio diretto ad escludere o meno una certa fattispecie