Una volta ripercorso le principali tappe che hanno interessato il regime delle nullità processuali penali all’interno del nostro ordinamento, si passa ad esporre – almeno nei suoi tratti essenziali – i caratteri fondamentali della materia.
86P. MOSCARINI, Esigenze antiformalistiche e conseguimento dello scopo nel
processo penale italiano, cit., p. 94.
87
Il tema riguardante il criterio del pregiudizio effettivo è stato oggetto di acceso dibattito nel corso dei lavori preparatori del Progetto preliminare del 1978. V. CONSO-GREVI-NEPPI MODONA, La legge delega del 1974 e il progetto
preliminare del 1978, in Il nuovo codice di procedura penale delle leggi delega ai decreti delegati, I, 1989, p. 474 ss. Su punto, si veda, O. DOMINIONI, sub art. 177, in Commentario del nuovo codice di procedura penale, diretto da E. Amodio
e O. Dominioni, II, 1989, p. 259. 88
P. TONINI, Manuale di procedura penale, 8° ed., Milano, 2007, p. 173 ritiene che la scelta di non inserire il criterio del pregiudizio effettivo nel codice del 1988 sia formalistica e si ponga in tensione con l’esigenza di assicurare la durata ragionevole del processo.
38
La nullità colpisce quell’atto del procedimento che è stato compiuto senza l’osservanza di quelle disposizioni che sono imposte dalla
legge appunto a pena di nullità.
Nell’ambito delle nullità si pongono essenzialmente due distinzioni o
categorie: quella tra nullità speciali e generali e quella tra nullità assolute, relative ed intermedie. La prima categoria concerne il modo di previsione delle nullità, diverso a seconda che la nullità sia prevista per casi generali o specifici. La seconda attiene al regime giuridico, riguardando la gravità e di conseguenza gli effetti della nullità, sia essa generale o speciale. La ratio di questa distinzione la si può individuare ipotizzando un possibile scenario alternativo. In astratto il legislatore potrebbe determinare, nei riguardi di ogni forma che impone ad un atto, se tale prescrizione sia da rispettarsi a pena di nullità o meno. Esso potrebbe poi specificare per ciascuna forma, la tipologia di nullità, ovvero la sua gravità in ordine agli effetti che ne conseguono89.
Un simile modo di procedere in sede applicativa si dimostrerebbe estremamente difficoltoso, senza contare che alcuni casi potrebbero sfuggire alla regolamentazione. Ancora, il legislatore potrebbe optare per una previsione di carattere particolarmente generale nella quale ricomprendere le violazioni che determinano nullità. Ma anche prendendo questa via – probabilmente in concreto – si verificherebbero diverse ipotesi in cui il singolo caso in questione
39
mal si adatterebbe alla fattispecie legale prestabilita90.
Entrambi gli estremi: l’eccessiva tipizzazione e l’eccessiva
massimizzazione delle nullità non sono accolti nel nostro codice di rito, anche in virtù della nostra tradizione processualistica, come emerge dalla trattazione storico-normativa. Rispetto a due possibili poli contrapposti, il legislatore ha preferito una via di mezzo che comprende una previsione di cause generali (ossia di violazioni dettate in via generale e motivo di nullità) e varie previsioni specifiche ulteriori od integrative delle precedenti, che, essendo indirizzate al singolo caso, si dicono speciali. Se per quest’ultime
bisogna riferirsi alle singole disposizioni, per quelle a carattere generale esiste una norma di riferimento, l’art 178 c.p.p.
Per quanto concerne il regime giuridico, le nullità si distinguono in tre tipi: assolute, intermedie e relative. Sono sanzionate da nullità assoluta le violazioni più gravi che sono previste dall’art. 179 c.p.p. e che riguardano i soggetti necessari del procedimento penale. Le nullità assolute si caratterizzano per essere rilevabili anche d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento e sono insanabili.
Esse possono ritenersi sanate soltanto dalla irrevocabilità della sentenza.
Sono colpite da nullità intermedia le inosservanze di media gravità che sono regolate nell’art. 180 c.p.p. e che riguardano una sfera più
ampia di soggetti. Le nullità intermedie sono rilevabili anche
40
d’ufficio, ma - a differenza di quelle assolute - entro determinati
limiti di tempo e inoltre sono sanabili (art. 183 c.p.p.).
Le nullità relative infine, sono quelle nullità speciali che non rientrano tra quelle assolute e quelle intermedie (art. 181 c.p.p.); sono dichiarate su eccezione di parte ed entro brevi limiti di tempo e sono sanabili91.
Ciò premesso, si delineano – senza alcuna pretesa di esaustività – i connotati giuridici fondamentali del sistema delle nullità. All’interno della categoria generale degli atti invalidi, la nullità assume una posizione centrale ponendosi come archetipo dei vizi dell’atto e
contemporaneamente quale vizio avente maggior ambito applicativo. Non a caso, la nullità degli atti processuali rappresenta uno dei pochi istituti che non è stato oggetto di particolari modifiche durante il passaggio dal codice di procedura abrogato a quello attualmente in
auge. Ulteriore conferma del ruolo centrale ricoperto dalla nullità
all’interno del sistema delle invalidità, si riscontra in ordine alla sua
estensione applicativa. Ciò per il fatto che i vizi potenzialmente idonei a dar luogo a nullità possono riguardare sia gli atti compiuti all’interno della fase strettamente processuale sia quelli posti in
essere durante il procedimento.
In quest’ultimo aspetto la nullità si distingue da altre forme di
invalidità limitate a fasi processuali ben circoscritte, come si verifica per l’inutilizzabilità che è una patologia tipica del procedimento di
41
formazione della prova92. L’art. 177 c.p.p. precisa – a tal merito – che le norme sulla nullità si riferiscono agli atti del procedimento. Nel linguaggio legislativo “procedimento” è una categoria in cui far
rientrare, sia il processo – ossia quella serie di atti che ha inizio con l’esperimento dell’azione penale a norma dell’art. 405 comma 1
c.p.p. – sia tutti quegli atti che si collocano nella fase delle indagini preliminari e nel procedimento di archiviazione93.
Perciò le disposizioni in materia di nullità valgono per ogni attività procedimentale. Questa precisazione non rileva nei confronti delle nullità speciali, ciascuna delle quali sussiste solamente in quanto vi sia una norma che la istituisca come conseguenza della violazione di una particolare disposizione.
Il riferimento al “procedimento”, contenuto all’art. 177 c.p.p. resta
invece di fondamentale importanza per le nullità di carattere generale.
Individuato l’ambito di applicazione della sanzione processuale in
questione, si analizzano i rapporti che intercorrono tra la nullità e l’inefficacia dell’atto; aspetto quest’ultimo connesso alla relazione tra vizio dell’atto e produzione, anche se precaria, dei corrispondenti effetti previsti per l’atto perfetto.
L’atto nullo, nonostante possa interessare alcune delle imperfezioni
di maggiore criticità previste dal sistema, non è di per se stesso
92 P. DI GERONIMO, La nullità degli atti nel processo penale, Milano, 2° ed., 2011, p. 6.
93AMODIO-DOMINIONI, Commentario al nuovo codice di procedura penale,
42
inefficace94. Proprio questa peculiarità preclude che in ambito processuale penale si possa riprodurre la suddivisione tra atto nullo ed annullabile, tipica del diritto civile. L’atto nullo è dunque in grado di produrre effetti giuridici, ma il vizio da cui è affetto, lo espone, alla possibilità – diversa a seconda della gravità del vizio – che una dichiarazione di nullità del giudice ne determini la caducazione ex
tunc degli effetti. Diversamente, in mancanza di una apposita
declaratoria, l’atto nullo perverrà, ancora una volta ex tunc, alla
definitiva consolidazione degli effetti prodotti sino a quel momento: o perché verificatasi una delle ipotesi di sanatoria (previste prevalentemente per esigenze di economia processuale) o perché semplicemente arrivati al giudicato95. Per quanto all’interno della categoria di nullità siano ricomprese ipotesi notevolmente differenti quanto a gravità, il quantum della ricaduta sul successivo sviluppo del procedimento è dato dalla misura della precarietà dell’atto viziato. Tale differenziazione avviene, individuando il momento che determina l’effetto sanante in modo che se in riferimento alle nullità assolute la definitiva produzione dell’effetto è rimandata al passaggio
in giudicato della sentenza, per le nullità – costituenti ipotesi di minore gravità – c.d. relative, l’effetto preclusivo è anticipato al compimento delle varie fasi procedimentali96.
Stante la funzione fondamentale di garantire la regolarità del
94
P. DI GERONIMO, La nullità degli atti nel processo penale, cit., p. 7. 95
T. RAFARACI, voce Nullità (dir. proc. pen.), cit., p. 598.
43
processo affidata alle cause di nullità, il legislatore ha scelto di prevedere tassativamente le imperfezioni dell’atto che possono determinare tale forma di invalidità.
A differenza di quanto previsto dall’art. 156 c.p.c., nel procedimento penale non è stata accolta la possibilità – di chiusura – in base alla quale anche al di fuori delle ipotesi previste dalla legge, la nullità può essere dichiarata ogni volta che l’atto sotto esame manchi dei
requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo. L’adozione di una previsione di questo tipo consentirebbe di affidare al giudice la valutazione dell’incidenza del vizio sulla capacità dell’atto a produrre l’effetto. Tale flessibilità mal si concilia con le
caratteristiche intrinseche del processo penale che essendo destinato a realizzare interessi ordinamentali necessariamente in conflitto con i diritti del singolo costituzionalmente tutelati, necessita di una assoluta predeterminazione delle ipotesi di nullità. Di conseguenza, l’importanza che ricopre la nullità dell’atto all’interno del processo
penale ha spinto il legislatore a optare per un sistema “chiuso” – in cui poco spazio è lasciato all’interpretazione – ritenendolo, per sua
natura, maggiormente appropriato ad assicurare che il processo giunga a conclusione secondo il modello normativo considerato più idoneo a contemperare l’accertamento del fatto con la tutela dell’imputato.
Nell’intento di delineare l’attuazione codicistica del principio di
44
fare una distinzione tra la previsione tassativa delle cause di nullità e il concetto di nullità speciale. La tecnica normativa impiegata sia nel codice di rito abrogato che in quello attualmente in vigore, si basa sulla distinzione delle cause di nullità in generali e speciali.
Le nullità speciali ricorrono in presenza di una espressa previsione normativa indirizzata al singolo atto. L’elemento caratterizzante di
tale tipologia di nullità risiede nel fatto che la sanzione è compresa direttamente nella norma che prescrive l’osservanza di una
determinata disposizione 97 . Questo comporta che l’attività dell’interprete è circoscritta al mero accertamento della non conformità dell’atto alla fattispecie legale, a cui segue direttamente la
corrispondente sanzione. A fronte di tali ipotesi di nullità, si è ritenuto opportuno designare cause di nullità generali, in quanto la loro previsione è stabilita in via astratta e si caratterizza per la violazione di disposizioni concernenti determinati aspetti procedurali. L’art. 178 c.p.p. stabilisce che è sempre prevista a pena
di nullità la violazione di particolari categorie di norme che, per il fatto di regolare presupposti processuali o forme di garanzia irrinunciabili, esigono una tutela generalizzata.
Una previsione analoga era fornita nel codice di rito del 1930, all’art 185, comma 1. Allora come oggi, si avvertiva l’esigenza di
predisporre nullità a previsione generale, a cui affidare la funzione di termine di riferimento per determinare le norme processuali, il cui
45
mancato rispetto è fonte di nullità anche laddove, tali norme, non siano assistite da una specifica comminatoria98. Le nullità di ordine generale implicano un’attività interpretativa complessa, essendo
indispensabile preliminarmente stabilire se si sia verificato un discostamento dell’atto dalla fattispecie legale e solo successivamente accertare se tale violazione abbia inciso o meno su una delle categorie stabilite in via generale dall’art. 178 c.p.p.
In tal caso, il principio di tassatività rimane fermo, dato che la nullità deriva comunque da una espressa previsione normativa; a mancare, invece, è il carattere della specificità99. Si può intendere che l’art. 178 c.p.p. intervenga laddove manca una specifica previsione di nullità, allargando la protezione a tutti quei casi considerati in via generale meritevoli di tutela100. Il legislatore anziché optare per una elencazione chiusa delle nullità ha preferito concretizzare il principio di tassatività secondo una modalità più flessibile che – anche in presenza di categorie ben definite – concede all’interprete una adeguata autonomia di giudizio nell’accertamento di volta in volta dell’esistenza o meno della nullità. La distinzione tra nullità generali
e speciali rileva anche sotto il profilo del regime del vizio e quindi, della sua rilevabilità in ordine alla legittimazione, al termine e alla sanabilità. Difatti gli articoli 179 e 180 c.p.p. distinguono, all’interno
98AMODIO-DOMINIONI, Commentario al nuovo codice di procedura penale,
cit., p.263.
99
P. DI GERONIMO, La nullità degli atti nel processo penale, cit., p. 11. 100 T. RAFARACI, voce Nullità (dir. proc. pen.), cit., p. 601.
46
delle nullità generali, quelle a carattere assoluto ed intermedio, mentre le nullità relative sono sempre a previsione speciale. In sostanza, all’interno delle nullità di ordine generale sono comprese tutte le nullità assolute od intermedie, a cui si aggiungono le nullità speciali che ledono una delle categorie comprese nell’art. 178 c.p.p.101 La strutturazione originaria del codice ha subito delle modifiche, essendo state inserite delle nullità speciali previste per legge come rilevabili d’ufficio, nonostante queste, non possano
essere fatte rientrare tra le cause di nullità assoluta o a regime intermedio102. Per tali ipotesi derogatorie – si pensi alla previsione espressa nell'art. 292 secondo comma c.p.p. – rispetto a quanto disposto nell’art. 178 c.p.p. si è parlato di nullità atipiche.
Fra gli effetti che il principio di tassatività esplica nei confronti del modello di regolamentazione adottato dal codice del 1988 rientra il divieto di ricorrere all’analogia nell’individuazione dei casi di nullità.
Sempre dal principio di tassatività discende poi la completa irrilevanza di qualsivoglia indagine circa l’effettivo pregiudizio che il vizio dell’atto ha causato all’interesse tutelato dalla norma.
Il divieto di interpretazione analogica implica che l’interprete non
possa estendere le cause di invalidità facendo leva sulla ratio comune tra le diverse disposizioni disattese. In questo modo si perverrebbe all’estensione della categoria della nullità al di fuori delle ipotesi
101
P. DI GERONIMO, La nullità degli atti nel processo penale, cit., p. 12. 102P. DI GERONIMO, La nullità degli atti nel processo penale, cit., p. 13.
47
espressamente previste. Quanto al divieto di analogia – in un’ottica di negazione – si riporta quanto stabilito dalla Corte di cassazione in ordine a due casi nei quali si era prospettato il ragionamento analogico. Nel primo caso103, la Corte ha ritenuto che la scelta di un mezzo tecnico diverso dal deposito in cancelleria per la presentazione delle memorie nel giudizio camerale di cassazione, come previsto in via generale dall’art. 121 c.p.p., non determina alcuna nullità ovvero inammissibilità dell’atto in difetto di
disposizioni che prevedono simili sanzioni processuali, dovendo peraltro escludersi la possibilità di richiamare le disposizioni relative alle forme di presentazione dell’impugnazione (nella specie, la memoria era stata trasmessa a mezzo raccomandata con ricevuta di ritorno). La seconda sentenza104 ha stabilito che l’omissione nel decreto di citazione a giudizio dell’avvertimento per l’imputato che
ha facoltà di intervenire e di essere eventualmente sentito, non è causa di nullità del decreto stesso. Tra i requisiti del decreto di citazione a giudizio la legge non annovera il predetto avvertimento, sicché, in forza del principio di tassatività delle cause di nullità enunciato dall’art. 177 c.p.p. non è consentito ipotizzarne altre al di là di quelle normativamente previste che, per quel che concerne il su indicato atto, si trovano specificatamente menzionate nel secondo comma dell’art. 429 c.p.p.
103
Cass., sez. III, 21 febbraio 2008, n. 14223/08, in C.E.D. Cass., n. 239968 104
48
Occorre inoltre accertare se il divieto di interpretazione analogica coinvolga l’intera materia delle nullità, come la previsione dei
termini decadenziali per eccepire il vizio, oltre che le cause di sanatoria di diverso tipo105. In altre parole, l’inosservanza di una disposizione per la quale la legge non prevede la nullità dell’atto, non può dall’interprete essere ricondotta estensivamente sotto una comminatoria di nullità che presidia un’altra disposizione anche nel
caso in cui la ratio legis della seconda si basi su elementi tutti presenti nella prima e non sia elisa da quegli ulteriori elementi che distinguono l’una dall’altra106
.
Tuttavia, in giurisprudenza si sono avvicendate pronunce107 che, pur non ponendosi in aperto contrasto con il divieto di analogia nell’individuazione delle cause di nullità, si sono avvalse dell’ eadem
ratio nell’ambito delle cause di sanatoria. In questo modo, la
Cassazione ha indirettamente accolto il criterio dell’insussistenza della concreta lesione dell’interesse della difesa, arrivando ad
escludere la nullità, nonostante che la fattispecie invalidante si fosse dimostrata pienamente integrata. Ad esempio, in tema di patrocinio a spese dello Stato, la nullità prevista dall’art. 96 d.P.R. n. 115 del
2002 in riguardo al caso in cui il giudice ometta di decidere nel termine prescritto dalla legge sull’istanza di ammissione proposta
105 P. DI GERONIMO, La nullità degli atti nel processo penale, cit., p. 13. 106
AMODIO-DOMINIONI, Commentario al nuovo codice di procedura penale,
Appendice, Norme di coordinamento e transitorie, Milano, 1990, p.257.
49
dall’imputato non opera qualora tale omissione sia priva di concreti
effetti pregiudizievoli per la difesa. La decisione, antecedente alla modifica apportata all’art. 92 d.P.R. n.115/2002 dalla legge n. 125/2008 (con la quale è stata esclusa la nullità nell’ipotesi di omessa
o tardiva decisione sull’ammissione al beneficio di patrocinio a spese dello Stato) costituisce un esempio manifesto di come la giurisprudenza di legittimità si sia spinta talvolta oltre i limiti posti dal sistema forzando il principio di tassatività. Il tutto a fronte di fattispecie astrattamente integranti una causa di nullità, ma in concreto prive di qualsivoglia ricaduta lesiva sui diritti dell’imputato108
. D’altro canto, una simile interpretazione non parrebbe ammessa dall’art. 177 c.p.p., dato che la nullità non può
essere separata dal corrispondente evento sanante, dovendosi ritenere che entrambi i fatti giuridici rispondano allo stesso principio di previsione tassativa, escludendo qualsiasi interpretazione analogica. Questa logica si basa sulla concezione della nullità come una fattispecie complessa, costituita dal verificarsi del vizio dell’atto e dalla mancata realizzazione dell’evento sanante. Avviandosi alla
conclusione sul punto, si osserva come il principio di tassatività ed il divieto generale di interpretazione analogica trovino applicazione diretta rispetto alla disciplina delle nullità, non potendosi circoscrivere tali principi alla mera individuazione dei vizi
50
determinanti la nullità 109 . Discorso a parte è il caso dell’interpretazione estensiva, (applicata per la comprensione di
termini utilizzati nella loro massima estensione possibile) che in materia di nullità processuali penali trova un importante settore di impiego, stante l’esigenza di tipizzare le espressioni inserite nel
codice per descrivere i singoli vizi integranti nullità di ordine generale.
Ulteriore fondamentale corollario del principio di tassatività è riscontrabile nell’irrilevanza del verificarsi in concreto di un pregiudizio in seguito al compimento dell’atto viziato. Durante lo svolgimento dei lavori preparatori dell’attuale codice di procedura penale, molto si discusse in merito all’opportunità di dare spazio al
conseguimento dello scopo al fine di mitigare il sistema delle nullità, incentivando alla conservazione degli atti. Tale proposta non venne accolta, poichè si preferì adottare un ampio regime di decadenze e sanatorie associate alla diminuzione delle cause di nullità assoluta. In questo modo, si attua una valutazione per effetto di legge delle ipotesi in cui, per il verificarsi di eventi sananti, decade l’interesse a
rilevare la nullità, evitando che valutazioni concrete possano sfociare in interpretazioni eccessivamente sostanzialistiche finalizzate più a difendere lo sviluppo procedimentale che ad assicurare il rispetto delle garanzie di legge110. Tale rischio non sussiste ove l’interprete
109
P. DI GERONIMO, La nullità degli atti nel processo penale, cit., p. 14. 110P. DI GERONIMO, La nullità degli atti nel processo penale, cit., p. 15.
51
sia privato del potere di stabilire sull’an e sul quantum il soggetto
tutelato dalla prevista nullità abbia subito un pregiudizio effettivo dell’interesse processuale di cui è portatore. Se da una parte il divieto
di analogia protegge dal proliferare delle ipotesi di nullità oltre i casi espressamente previsti dalla legge, la totale irrilevanza del