LA TEORIA DEL PREGIUDIZIO EFFETTIVO
2. Il metodo antiformalistico attuato dalla Corte e.d.u.
2.1 I rapporti tra il sistema delle nullità e l’art 6 C.e.d.u.
Nell’intento di indagare sui rapporti tra nullità ed equo processo ai sensi dell’art. 6 C.e.d.u. l’interrogativo che si pone è se la teoria del
pregiudizio effettivo delle nullità possa o meno considerarsi oggi legittimata alla luce del sistema convenzionale.
La riflessione che scaturisce da siffatto quesito si sviluppa su due diversi piani: in primo luogo se di fronte a violazioni normative previste a pena di nullità possa escludersi la sanzione in caso di comprovata assenza di pregiudizio effettivo e se, in secondo luogo al contempo, in mancanza di inosservanze processuali possa dichiararsi la nullità in presenza di un pregiudizio effettivo355.
In questo contesto la tentazione di utilizzare la Convenzione europea dei diritti dell’uomo allo scopo di mettere mano al sistema delle
invalidità è forte. Perché non valorizzare l’art. 6 C.e.d.u. per
355R. APRATI, Il sistema delle nullità alla luce dell’art. 6 C.e.d.u., in Dir. pen.
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correggere o quantomeno perfezionare la disciplina delle nullità di cui agli artt. 177-186 c.p.p.? Parrebbe che la riscoperta teoria del pregiudizio effettivo delle nullità prema per essere legittimata alla luce dell’equo processo356
.
Ma sul controverso tema delle invalidità processuali è consigliabile un monito: procedere con molta cautela e verificare passo passo se e in qual modo possa delinearsi un’interazione tra diritto interno e
diritto sovranazionale. Interazione che sul piano teorico potrebbe configurarsi come necessità di escludere dalle nullità o al contrario di includere fra le nullità una serie di fattispecie. In sostanza si profilano due quesiti di fondo. Da un lato se la C.e.d.u. prescriva ai giudici interni un percorso interpretativo volto ad escludere mediante l’art. 177 c.p.p. la ricorrenza di alcune nullità, sebbene ad oggi per il mero diritto interno gli atti considerati siano nulli; dall’altro se di
contro, obblighi ad un percorso interpretativo volto ad includere ai sensi dell’art. 178 c.p.p. alcune fattispecie fra le nullità benché per il diritto interno l’attività compiuta sia valida. In ordine al percorso di esclusione delle nullità, l’interrogativo che si prospetta è il seguente:
si può correttamente sostenere che la C.e.d.u. imponga di considerare nullo un atto solo a condizione che si sia verificato un pregiudizio effettivo?357 Con il risultato che tutte le nullità codificate debbano
356Sul tema da ultimo cfr. R. APRATI, Le nullità, in Dig. disc. pen., agg., VII, Torino, 2013, p. 286 ss.; M. CAIANIELLO, Introduzione allo studio dell’effettivo
pregiudizio, Bologna, 2013, passim; F.M. IACOVIELLO, La cassazione penale. Fatto, diritto e motivazione, cit., p. 137 ss.
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essere riviste alla luce della loro concreta lesività? A tale quesito autorevole dottrina358 ha dato una risposta positiva, sostenendo come le nullità poichè sono fattispecie tipiche e lesive andrebbero costruite attraverso l’applicazione diretta del principio di ragionevole
durata del processo ex art. 111 Cost. e del diritto di difesa ex art. 6 C.e.d.u. definito come effettivo dalla Corte di Strasburgo. A questo proposito, si ricorda che la teoria del pregiudizio effettivo si fonda sul presupposto che in ogni previsione processuale presidiata da una nullità in caso di sua violazione tuteli un valore, un principio, un diritto, una posizione giuridica di vantaggio, ma che tale valore non sia di per sé danneggiato dalla mera inosservanza, poiché potrebbe anche accadere che nonostante la trasgressione non si sia provocata alcuna lesione al principio, valore o diritto preso in considerazione. Per dichiarare una nullità, dunque, sarebbe prima necessario accertare la ricorrenza del danno. Si tratterebbe di transitare da una visione formale ad una visione sostanziale delle nullità. Ciononostante, a parere di dottrina maggioritaria359 sarebbe evidente che il c.d. sistema formale offra degli standard di tutela assai più elevati rispetto al sistema sostanziale: secondo il primo modello in ogni caso un atto difforme dalla sua fattispecie legale di riferimento e per il quale è prevista la nullità è invalido, senza che si possa
358
F.M. IACOVIELLO, La cassazione penale, cit. p. 147.
359Si veda, per tutti, O. MAZZA, Il pregiudizio effettivo tra legalità processuale e
discrezionalità del giudice, in Giust. pen., 2015, passim; A. MARANDOLA, La patologia dell’atto processuale: indirizzi sostanziali vs. legalità formale, in Riv. dir. proc. pen., p. 1053 ss.; R. APRATI, Il sistema delle nullità alla luce dell’art. 6 C.e.d.u., cit., p. 235.
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distinguere se abbia leso o meno il valore sotteso: la lesione è nella violazione360.
La comparazione fra le due diverse concezioni della nullità (il sistema sostanziale e quello formale) si impone perché <<ai sensi dell’art. 53 Conv. eur. dir. umani, le disposizioni della Convenzione
non possono essere interpretate in modo da limitare o pregiudicare i diritti dell’uomo e le libertà fondamentali che possono essere
riconosciuti in base alle leggi dei singoli Stati contraenti, sicché esse devono costituire unicamente lo standard minimo di riferimento nella costruzione e nella interpretazione di un sistema processuale>>361. Sulla base di queste premesse, in dottrina362 si è ritenuto che giustificare la teoria del pregiudizio effettivo al fine di escludere la ricorrenza di alcune nullità servendosi dello scudo della C.e.d.u. consisterebbe in un’operazione interpretativa metodologicamente non corretta e volta ad attenuare il livello della tutela: <<sarebbe un errore giuridico affermare che in tal modo “diamo attuazione” alla C.e.d.u.>>. Questo non significa che l’eventuale accoglimento di tale ricostruzione sostanziale delle
nullità contrasti con la C.e.d.u.; un conto è sostenere che una certa disciplina sia imposta dalla Convenzione e che di conseguenza non
360
R. APRATI, Il sistema delle nullità alla luce dell’art. 6 C.e.d.u., cit., p. 236. 361
P. SPAGNOLO, Il modello europeo delle garanzie minime e il regime delle
invalidità: un binomio inconciliabile?, in Le patologie dell’atto processuale, a cura
di A. Marandola, Torino, 2015, p. 10. 362
Vedi R. APRATI, Il sistema delle nullità alla luce dell’art. 6 C.e.d.u., cit., p. 236.
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adottarla determini una violazione convenzionale e ci esponga al rischio di condanne; altra cosa è riconoscere che una certa scelta non sia né vietata né prescritta e che dunque sia convenzionalmente compatibile o indifferente.
Si deve allora riconoscere che vi sia uno spazio di discrezionalità nell' ordinamento interno per dar ingresso al pregiudizio effettivo; ma si tratta di una questione interna363, di una scelta che prescinde dal sistema sovranazionale. Si può dunque riflettere sull’opportunità che il legislatore intervenga in tal senso e allo stesso tempo provare a tracciare un percorso interpretativo volto a rivedere il sistema delle nullità alla luce del pregiudizio effettivo364, senza che ciò comporti di per sé né una inadempienza né una attuazione dei parametri C.e.d.u. La questione invero si sposta tutta sul diritto interno, occorre infatti verificare in che misura il pregiudizio effettivo possa dirsi compatibile con il sistema delle nullità come risulta costruito dal combinato disposto degli art. 177 e 178 c.p.p. e del dettato costituzionale.
Per quanto riguarda invece il percorso di inclusione delle nullità, la prima questione che si profila è invece la seguente: la C.e.d.u. può imporre all'interprete di reputare un atto nullo anche se per il diritto interno non è configurabile alcuna invalidità, ma una mera irregolarità? Si pone qui in rilievo l’ipotesi in cui una certa
363
R. APRATI, Il sistema delle nullità alla luce dell’art. 6 C.e.d.u., cit., p. 236. 364Cfr. M. CAIANIELLO, Premesse per una teoria del pregiudizio effettivo nelle
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garanzia – tutelata dalla Convenzione – sia pienamente recepita nel diritto nazionale, ma non sia presidiata da alcuna sanzione processuale in caso di sua violazione. Di fronte all’inosservanza del precetto è possibile proclamarne la nullità – e non l’irregolarità – sul presupposto che suddetta conseguenza sia imposta dalla C.e.d.u.? Si pensi a tutte quelle inosservanze delle regole dibattimentali relative alla fase istruttoria: al mancato isolamento dei testimoni prima dell’escussione; alla formulazione di domande suggestive o che suggeriscono le risposte; all’acquisizione ufficiosa di prove disposta prima della conclusione dell’assunzione di parte365
.
Tutte fattispecie che la giurisprudenza, a fronte del principio di tassatività ex art. 177 c.p.p. qualifica come mere irregolarità. Si ritiene che l’ordinamento interno non si esporrebbe ad alcuna censura di carattere strutturale se in futuro la Corte e.d.u.366 comprendesse nel diritto dell’imputato di interrogare o controinterrogare i testimoni, la
necessità che questi ultimi siano isolati o non vengano attinti da certe domande; o se includesse nel diritto ad essere giudicato da un giudice terzo e imparziale la necessità che l’acquisizione ufficiosa si svolga
365
R. APRATI, Il sistema delle nullità alla luce dell’art. 6 C.e.d.u., cit., p. 236. 366
Cfr. G. Zagrebelsky, Natura della giurisprudenza della Corte edu come fonte di
diritto ai fini dell’art. 117 Cost., in Le sentenze della Cedu come fonte del diritto,
in Quaderni di nuova giurisprudenza ligure, Numero speciale, 2014, p. 10, secondo cui “il punto di riferimento, il criterio per identificare il contenuto degli obblighi internazionali dello Stato, per quel che riguarda i diritti umani, non è il testo della CEDU ma è quel testo così come interpretato dalla Corte edu. La Corte costituzionale lo ha detto perché ha identificato nella Convenzione un trattato di tipo speciale, nel senso che esso prevede il meccanismo di risoluzione dei problemi interpretativi sul contenuto degli impegni che gli stai hanno assunto istruendo la Corte edu, competente secondo l’art. 32 per risolvere tutte le questioni di interpretazione e di applicazione della convenzione”.
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solo dopo che si sia definitivamente conclusa l’assunzione voluta
dalle parti: le garanzie sovranazionali sarebbero pienamente attuate rispettivamente dagli artt. 496, 497, 498, 499 c.p.p. e dall’art. 507
c.p.p.367 Quanto detto non escluderebbe tuttavia che l’Italia possa essere – sempre in ipotesi – condannata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo nel caso in cui in un singolo processo un imputato venisse
leso proprio per la violazione di tali norme368. In questo caso, come in altri analoghi l’inclusione della violazione normativa fra le nullità
avrebbe lo scopo di ridurre il rischio di questa tipologia di condanne. La sanzione infatti garantirebbe un maggior rispetto della prescrizione, avrebbe una funzione “general preventiva”: richiamerebbe l’attenzione dei giudici sulla necessità di rispettare il
precetto, proprio per le gravi conseguenze che potrebbero discendere dalla sua inosservanza, senza contare poi come la possibilità – prima – di eccepire la nullità e – dopo – di recepirla come motivo di
impugnazione, assicurerebbe ulteriori valutazioni critiche sulla questione. Certo, nulla esclude che poi abbia luogo ugualmente la lesione – a causa di un errore valutativo o interpretativo – ma è forse più difficile. E l’operazione inclusiva sarebbe agevole poiché l’art. 178 c.p.p. è norma dai confini sfuocati: non esiste un numero chiuso di proprietà necessarie e sufficienti comuni ai termini assistenza, intervento, capacità e solo ad essi; nei concetti espressi vi è una
367
R. APRATI, Il sistema delle nullità alla luce dell’art. 6 C.e.d.u., cit., p. 237. 368Stiamo immaginando, ovviamente, che tale pregiudizio non sia stato poi compensato in alcun modo in tutto la sequenza processuale.
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molteplicità di nuclei concettuali, così che è lasciata all’interprete un
certo margine di scelta. Esso può discrezionalmente decidere se le fattispecie in esame debbano o meno essere ricomprese nel campo di applicazione della norma in questione. Si potrebbe allora sostenere – sempre in ipotesi – che gli artt. 496, 497, 498, 499 c.p.p. ricadano all’interno dei concetti di “intervento” ed “assistenza” dell’imputato di cui all’art. 178 c.p.p., senza particolari forzature si potrebbe
ritenere che tali disposizioni siano finalizzate a garantire una piena ed efficace autodifesa e un concreto diritto alla difesa tecnica369. Allo stesso tempo, non troppo audacemente si potrebbe affermare che l’acquisizione probatoria ufficiosa realizzata dopo quella di parte
sia fattispecie che rientri nel concetto generale di capacità del giudice
ex art. 178 c.p.p. Provando a generalizzare il ragionamento, si può
osservare che laddove il diritto interno non preveda delle reazioni alle possibili violazioni processuali che colpiscono i valori tutelati dalla C.e.d.u., non si potrebbe asserire che la Convenzione imponga a livello strutturale la previsione proprio della nullità.
Per il diritto sovranazionale è sufficiente che la garanzia sia fornita dall’ordinamento mediante i suoi meccanismi processuali370
.
L’inclusione fra le nullità avrebbe solo l’effetto di limitare il rischio
di singole condanne provocate dal mancato rispetto della disciplina interna nel singolo caso: imporrebbe una maggiore attenzione nel
369
R. APRATI, Il sistema delle nullità alla luce dell’art. 6 C.e.d.u., cit., p. 237. 370 R. APRATI, Il sistema delle nullità alla luce dell’art. 6 C.e.d.u., cit., p. 237
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rispetto delle norme di quanto possa fare l’art. 124 c.p.p., ove prevede che tutti i soggetti processuali sono tenuti ad osservare le norme processuali anche quando l’inosservanza non comporta nullità
o altra sanzione processuale.
Quanto detto non esclude che una tutela più forte sia imposta dalla nostra Costituzione e non già dalla C.e.d.u. Esempio emblematico di tale constatazione è rappresentato da una significativa pronuncia371, la Corte di cassazione ha ricompreso fra le nullità assolute il c.d. diritto tabellare, benché il legislatore in ben due occasioni indichi il contrario (basti pensare all’art. 33 c.p.p. e all’art. 7-bis ord. giud.). Ebbene, secondo la Corte tale decisione è il <<lineare risultato di un’operazione ermeneutica adeguatrice fondata su una lettura
costituzionalmente orientata che, contenendo l’indiscriminata ed assoluta inderogabilità della regola sancita dal secondo comma dell’art. 33, ne ridimensiona la portata in termini tali da evitare collisioni con i valori essenziali dell’ordinamento costituzionale:
valori identificati nei principi della precostituzione del giudice per legge (art. 25, comma 1, Cost.) e della terzietà e imparzialità del giudice (art. 111, comma 2, Cost.), che, reciprocamente integratesi, rappresentano le condizioni necessarie del “giusto processo” (art. 111, comma 1, Cost.). La tassatività e l’eccezionalità delle situazioni
che producono una reale lesione, diretta e immediata, del precetto di
371 Cass., sez. I, 3 marzo 2005, n. 13445, Perronace, in C.E.D. Cass, n.231338 e Cass., sez.I, 7 maggio 2003, n. 27055, Solito, ivi, n.227212
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cui all’art. 25, comma1, Cost. non può non essere riaffermata quando
si riflette al fatto che soltanto l’osservanza di tali precisi e rigidi limiti evita di sconvolgere il delicato bilanciamento perseguito tra il principio di precostituzione del giudice, che postula l’osservanza di
criteri obiettivi, predeterminati e verificabili, e il principio di efficienza e di funzionalità dell’organizzazione giudiziaria,
costituente, al pari del primo, un interesse costituzionalmente protetto>>.
Nel caso appena proposto – si sottolinea – non è la C.e.d.u. a imporre la nullità, ma la nostra Costituzione372. E proprio il pregiudizio effettivo potrebbe essere lo strumento interpretativo per selezionare quelle fattispecie che debbano essere tutelate con le nullità attraverso la clausola inclusiva dell’art. 178 c.p.p. per il fatto che la loro
violazione integra una diretta lesione del contenuto minimo, irrinunciabile dei valori costituzionali. Di modo che – in quest’ottica – andrebbero inserite non solo tra le nullità di cui all’art. 178 c.p.p.,
ma necessariamente fra le nullità assolute ex art. 179 c.p.p.: vizi insanabili e rilevabili anche ex ufficio sino al passaggio in giudicato della sentenza373. Si tratterebbe allora di verificare come l’art. 179 c.p.p., nel prescrivere a pena di nullità l’osservanza delle disposizioni riguardanti la “capacità del giudice”, “l’esercizio dell’azione penale da parte del pubblico ministero”, la “citazione a giudizio
372
R. APRATI, Il sistema delle nullità alla luce dell’art. 6 C.e.d.u., cit., p. 238. 373R. APRATI, Il sistema delle nullità alla luce dell’art. 6 C.e.d.u., cit., p. 238.
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dell’imputato” e la “presenza del difensore obbligatoria”, sia in grado
di ricomprendere nella sua sfera di applicazione il cuore dei diritti processuali costituzionalizzati (quella sfera “non bilanciabile” dei valori costituzionali). E a questo riguardo il pregiudizio effettivo – a parere di autorevole dottrina374 – potrebbe rappresentare la chiave di volta per questo percorso inclusivo.
Il discorso è simile nel diverso caso in cui la violazione processuale non sia accompagnata da alcuna nullità, ma ciononostante sia previsto un meccanismo di reazione rispetto all’inosservanza volto a
dare comunque effettività alla garanzia sovranazionale. Si faccia riferimento come esempio, all’incompatibilità del giudice per gli atti
compiuti nel procedimento di cui all’art. 36 e 37 c.p.p. È risaputo come la dottrina sostenga da anni la necessità che le inosservanze dell’art. 34 c.p.p. siano sanzionate più severamente375
. Si ritiene che non sia sufficiente il regime delle dichiarazioni di astensione e ricusazione: il primo, lasciato all’iniziativa del giudice, l’altro sottoposto a termini troppo stringenti di decadenza. Posizione che non è stata accolta dalla giurisprudenza, la quale esclude la riconducibilità delle incompatibilità al concetto di “incapacità del giudice” di cui all’art. 178 e 179 c.p.p. E' possibile invece ritenere
che tali violazioni debbano essere incluse fra le nullità, perché il diritto ad essere giudicato da un tribunale imparziale e indipendente è
374
R. APRATI, Il principio di tassatività delle nullità, cit., p. 390 ss. 375Per tutti, c. F. CORDERO, Procedura penale, Milano, 2006, p. 176.
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compreso tra le garanzie dell’art 6 C.e.d.u.? A tale interrogativo si
può dare una risposta negativa poiché è noto che la Corte e.d.u. ha ritenuto che rientra nella discrezionalità dei singoli sistemi nazionali prevedere forme di tutela all’imparzialità del giudice, forme che
possono anche prevedere una disponibilità: le parti possono dunque anche rinunciare a questa garanzia, a patto però che vi sia una piena consapevolezza376. La mancata dichiarazione di ricusazione ex art. 37 c.p.p., di conseguenza, soddisfa i parametri convenzionali377. In tal caso – ancora una volta – la questione si sposta sul diritto interno: è costituzionalmente compatibile che la configurazione del giudice terzo e imparziale sia rinunciabile attraverso la mancata eccezione entro i brevi termini di decadenza? Si potrebbe infatti discutere se per i casi più gravi di incompatibilità (ad esempio la celebrazione dei due giudizi di merito da parte dello stesso giudice) si imponga l’inquadramento fra le nullità assolute.
La disciplina della ricusazione del giudice incompatibile non gradua tra le diverse menomazioni: e non è paragonabile in quanto a lesività, il caso in cui il giudizio di primo grado e quello di secondo sono presieduti dallo stesso giudice, da quello in cui l’appello è tenuto da
chi ha ordinato coattivamente il rinvio a giudizio o da quello in cui l’udienza preliminare sia celebrata da chi ha disposto
376
Cfr. Corte eur. dir. uomo, 22 febbraio 1996, Bulut c. Austria; nello stesso senso di recente Corte eur. dir. uomo 25 aprile 2013, Zahirovic c. Croazia, che ha escluso la violazione dell’art.6 perché l’imputato e il difensore – a conoscenza della situazione di incompatibilità del giudice – non l’avevano eccepita nei modi e nei termini previsti dalla legislazione nazionale.
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l’accompagnamento coattivo. In questo caso si potrebbe
ragionevolmente sostenere che il pregiudizio effettivo che si realizza inevitabilmente al cuore del principio dell’imparzialità del giudice di cui all’art. 111 Cost. - al fulcro della tutela - imponga all’interprete di
includere fra le nullità assolute siffatte situazioni e non già tutte le altre che diminuiscono, ma non azzerano il valore dell’imparzialità378
. Ancora una volta si può riflettere se attraverso dei termini “vaghi” di cui all’art. 179 c.p.p. possa essere rivista la
disciplina di quei rimedi processuali costruiti come disponibili, ove vengano in rilievo gli aspetti “imprescindibili” delle garanzie
costituzionali, e ancora una volta – si è sostenuto in dottrina379 – il pregiudizio effettivo potrebbe rappresentare la chiave di volta per questo percorso interpretativo.
Sempre in merito al processo di inclusione delle nullità, il secondo interrogativo che si può formulare è invece il seguente: la C.e.d.u. può imporre all'interprete nazionale di considerare un atto nullo anche se non si è verificata alcuna violazione normativa, ma in concreto l’attività compiuta ha pregiudicato uno dei diritti
fondamentali tutelati dalla Convenzione? Viene qui in rilievo l’ipotesi in cui la lesione ad uno dei diritti garantiti dall’equo
processo si sia realizzata nonostante siano state pienamente osservate in tutto le regole codicistiche interne. Si tratta di quelle che sono
378
R. APRATI, Il sistema delle nullità alla luce dell’art. 6 C.e.d.u., cit., p. 239. 379 Si veda R. APRATI, Il sistema delle nullità alla luce dell’art. 6 C.e.d.u., cit., p. 239.
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definite dalla dottrina380 “validità lesive”, ossia nullità lesive senza difformità381. La C.e.d.u. può obbligare i giudici interni a sanzionare con la nullità alcune fattispecie concrete benché per il diritto nazionale non è ipotizzabile né una invalidità né una irregolarità? Per cercare di rispondere a questa domanda sembra opportuno distinguere due diverse ipotesi. La lesione ad un diritto fondamentale, infatti, potrebbe realizzarsi innanzitutto perché vi è una vera e propria “lacuna normativa”, vale a dire non esiste una
disposizione che regoli un certo adempimento a protezione di un