I controlli preliminari inerenti la richiesta di patteggiamento

comma, c.p.p deve compiere una serie di controlli preliminari.

Rappresenta un controllo indefettibile quello che riguarda la verifica sul contenuto dell'accordo, che non può essere individuato liberamente dalle parti ma deve rientrare nella cornice tassativamente stabilita dalla legge.

Infatti, ai sensi dell'art 444, 2 comma, c.p.p, il patteggiamento ha per oggetto l'applicazione, nella specie e nella misura indicata di una

(119) L. CREMONESI, Il patteggiamento nel processo penale, CEDAM-Padova, 2005, pag 317.

(120) A livello giurisprudenziale più volte si è affermato che il giudice debba decidere sugli atti contenuti del fascicolo del pubblico ministero senza possibilità di procedere ad ulteriori acquisizioni probatorie: Cass, sez.VI, 16 Novembre, 1993, Tintisana, in Cass.pen, 1995, 122; Cass, sez. VI, 4 Novembre 1994, Bassotti, in Cass.pen, 1996, 597; Cass, sez. V, 5 Marzo 1992, Tommasi ed altro, in Giust.pen, 1992, III, pag 512.

(121) S. MARCOLINI, Il patteggiamento nel sistema della giustizia penale

pena.(122)

Dunque, eventuali intese volte ad includere aspetti ulteriori, come le sanzioni amministrative o aspetti successivi, come l'esecuzione della pena o i benefici penitenziari, non sono consentite.(123)

La norma fissa anche il limite massimo della pena c.d "patteggiabile" che non deve essere superiore ai cinque anni soli o congiunti a pena pecuniaria, prevedendo poi esclusioni all'accesso al rito per i reati contemplati dal comma 1-bis dell'art 444 c.p.p. Sono esclusi dalla possibilità di essere definiti attraverso il rito premiale "i procedimenti per i delitti di cui all'art 51 c.p.p commi 3-bis e 3-quater, i procedimenti per i delitti di cui agli art 600-bis, commi 1 e 3, 600-ter, commi 1, 2, 3 e 5, 600-quater comma 2, 600 comma 1 relativamente alla condotta di produzione o commercio di materiale pornografico, 600-quinquies, nonchè 609-bis, 609-ter, 609-quater e 609-octies, nonchè quelli contro coloro che siano stati dichiarati deliquenti abituali, professionali e per tendenza, o recidivi ai sensi dell'art 99 comma 4, qualora la pena superi due anni soli o congiunti a pena pecuniaria."

Per ciò che riguarda le preclusioni oggettive il rinvio all'art 51, comma 3-bis, c.p.p implica l'esclusione al beneficio del rito ove si proceda per i delitti consumati o tentati, di:

-partecipazione ed associazione per delinquere ex art 416, comma 6

(122) G. BRIZI, Il patteggiamento, Giappichelli editore, 2008, pag 102 e 106; S. MARCOLINI, Il patteggiamento nel sistema della giustizia penale

negoziata, Milano 2005, pag 114.

(123) In giurisprudenza non c'è unanimità riguardo alla sorte di tali intese accessorie. Alcuni ritengono che il rispetto della volontà negoziale impone il rigetto in toto dell'accordo, se contiene un oggetto non omologabile (così Cass, sez VI, 17 Febbraio, Lotto, in Mass.Cass.pen, 1994, fasc 10, 108). Alcuni ritengono le intese accessorie superflue e non apposte all'accordo di base, permettendo così al giudice di accogliere la richiesta di patteggiamento depurata da ogni elemento ortodosso v. D. VIGONI, L'applicazione della pena su richiesta delle parti, Giuffrè editore, 2000, pag 181.

finalizzati alla riduzione o mantenimento in schiavitù o servitù ex art 600 c.p, alla tratta di persone ex art 601 c.p, all'acquisto e alienazione di schiavi ex art 602 c.p, nonchè di partecipazione ad associazione di tipo mafioso ex art 416-bis c.p.

-sequestro di persona a scopo di estorsione ex art 630 c.p

-delitti commessi avvalendosi delle condizioni previsti dall'art 416-bis c.p ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste, formula che mutua la disposizione normativa contenuta quale specifica aggravante nell'art 7 decreto legge n°152/1991 che, dunque, fa riferimento ai "delitti punibili con pena diversa dall'ergastolo commessi avvalendosi delle condizioni previsti dall'art 4126-bis c.p ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso articolo."

-partecipazione ad associazione finalizzata al traffico illecito di stupefacenti o psicotrope ex art 74, D.P.R n°309/1990.

-partecipazione ad associazione finalizzata alla commissione di reati in materia di contrabbando nell'importazione od esportazione temporanea

ex art 291-quater, D.P.R n°43/1973.

Il rinvio alla previsione di cui all'art 51, comma 3-quater, c.p.p implica l'esclusione dell'applicabilità del rito dei procedimenti riguardanti i delitti consumati o tentati con finalità di terrorismo.

Il rinvio agli art 600-bis ss c.p è il risultato della novella introdotta dalla legge 6 febbraio 2006, n°38 contenente "Disposizioni in materia di lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pedopornografia anche a mezzo Internet".

Per quanto riguarda le preclusioni soggettive, il rinvio alla legislazione contenuta nel codice penale implica l'esclusione al beneficio del rito dei procedimenti riguardanti i delitti consumati da soggetti rientranti nelle tipologie di pericolosità speciale e specifica, ovvero caratterizzati

dalla ricorrenza di circostanze inerenti alla persona del colpevole. In altri termini, l'accesso al rito è impedito:

-al soggetto che sia stato dichiarato deliquente abituale ex art 102 e 103 c.p, dunque, sia che si versi nell'abitualità presunta dalla legge sia nell'abitualità ritenuta dal giudice:

-al soggetto che sia stato dichiarato deliquente professionale ex art 105 c.p

-al soggetto che sia stato dichiarato deliquente per tendenza ex art 108 c.p,

-al soggetto che sia stato dichiarato recidivo ex art 99. comma 4, c.p ovvero in caso di recidiva reiterata.

In riferimento a queste ultime preclusioni bisogna sottolineare che per l'operatività in concreto della preclusione stessa è necessaria la specifica dichiarazione giurisdizionale. Non è infatti, sufficiente che dal certificato penale emerga una situazione riportabile alla recidiva ex art 99, comma 4, c.p occorrendo una specifica declaratoria della recidiva stessa che ne presuppone la contestazione.(124)

Un'altra limitazione per l'accesso al rito è sanciata nel comma 1-ter dell'art 444 c.p.p.

L'art 6 della legge n°69/2015 ha inserito il comma 1-ter che, per specifiche tipologie di reati contro la pubblica amministrazione (si tratta dei delitti art 314, 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 322-bis c.p), subordina l'accesso alla restituzione integrale del prezzo o del profitto del reato.

Questo nuovo comma pone una condicio sine qua non, costituita dalla restituzione integrale del prezzo o del profitto del reato. Si è così introdotto un vincolo per chiudere la vicenda penale attraverso il rito deflattivo, quando si tratti di delitti specificamente indicati contro la

P.A. Peraltro, l'obbligo restitutorio prescinde dall'entità della pena e si prospetta anche quando la sanzione non superi la soglia dei due anni di pena.

Il comma 1-ter specifica i reati contro la pubblica amministrazione per i quali è richiesta la restituzione integrale del prezzo o del profitto, di modo che solo per quelli indicati si prospetta un "accesso vincolato" alla restituzione, mentre per gli altri si prospetta un "accesso libero" (ferma restando la possibilità per il giudice di disporre la confisca con la sentenza applicativa di pena).

L'oggetto della restituzione, individuato mediante il riferimento al "prezzo" o al "profitto" del reato, viene a corrispondere a quello della confisca ex art 322-ter c.p.

L'identità di contenuti fra la restituzione, che apre le porte al rito premiale, e la confisca, a seguito della sentenza applicativa di pena ex art 444 c.p.p, deve indurre a recuperare, anche riguardo alla restituzione, l'elaborazione giurisprudenziale delle Sezioni Unite in tema di confisca relativa alle nozioni di prezzo e profitto. Il prezzo rappresenta "il compenso dato o promesso per indurre, istigare o determinare un altro soggetto a commettere il reato e costituisce, quindi, un fattore che incide esclusivamente sui motivi che hanno spinto l'interessato a commettere il reato",(125)_{mentre il profitto consiste}

"nel vantaggio economico derivante in via diretta e immediata dalla commissione dell'illecito."(126)

Inoltre la restituzione deve essere "integrale": questa precisazione induce, in primo luogo, a ipotizzare la possibilità che, come per la confisca, si prefiguri anche una restituzione per equivalente, ossia per un valore corrispondente al prezzo o al profitto del reato. Ed in

(125) Cass, sez.Un, 17 Ottobre 1996, n°9194, Chabni Samir, in CED Cass, m205707. (126) Cass, sez.Un, 26 Giugno 2015, n°31617, Lucci, in CED Cass, m264436.

secondo luogo, bisogna escludere la rilevanza di restituzioni soltanto parziali, rispetto al beneficio economico personalmente conseguito da parte dell'imputato.

Gli aspetti inerenti la restituzione, in particolare la determinazione e la quantificazione del dovuto, devono essere contenuti nell'intesa, essendo l'ammissibilità della richiesta di patteggiamento subordinata alla "restituzione integrale" del prezzo o del profitto del reato. Di conseguenza, la mancata restituzione o la restituzione non integrale legittima il dissenso del p.m.

La mancata adesione del p.m sarà oggetto di controllo giudiziale, secondo le cadenze che consentono all'imputato di provocare subito una prima verifica in limine iudicii, ed offrono poi le occasioni di verifica in dibattimento e nel giudizio d'impugnazione.(127)

Infine, un altro controllo preliminare è quello sancito ex art 446, quinto comma, c.p.p, sulla volontarietà della richiesta o del consenso prestato dall'imputato.

L'art 446 c.p.p prevede espressamente che "il giudice, se ritiene opportuno verificare la volontarietà della richiesta o del consenso, dispone la comparizione dell'imputato." Ebbene, dal tenore letterale della disposizione, si deduce che non è un obbligo tale verifica ma una mera facoltà che il giudice può, in base al proprio apprezzamento, decidere di esercitare oppure no.(128)