Il dibattito sul requisito dell’attualità del pregiudizio

Un primo problema che si è posto con riguardo all’art. 35 ter è quello concernente la necessità o meno del requisito dell’attualità del pregiudizio per riconoscere la competenza del Magistrato di Sorveglianza a disporre del rimedio compensativo.

Questa problematica, derivante dall’ambiguo dato letterale del co. 1 dell’art. 35 ter, è stata probabilmente il maggior terreno di scontro nel primo periodo di applicazione della norma, periodo in cui sia dottrina che giurisprudenza hanno preso posizione su tema, spaccandosi tra due tesi tra loro contrapposte ma di pari plausibilità ermeneutica¹⁴⁵.

La prima tesi, cd. attualista, partendo dal dato letterale del co.1 che richiama espressamente il pregiudizio di cui all’art. 69 co.6 lett. b) ord. penit. alla stregua del quale detto pregiudizio deve essere grave ed attuale, sosteneva che la competenza del Magistrato di Sorveglianza dovesse considerarsi radicata solo ove fosse soddisfatto il requisito dell’attualità. Pertanto in assenza di una previsione espressa e in virtù dell’impossibilità di discostarsi dal dato letterale, si sosteneva che fosse da riconoscersi la competenza del giudice civile in tutti casi in cui il pregiudizio non fosse più attuale, anche qualora il soggetto richiedente fosse ancora in status detentionis¹⁴⁶.

145 GIOSTRA G., Sub art. 35 ter, in (a cura di) GIOSTRA G., DELLA CASA F., Ordinamento penitenziario, cit., p. 418.

146 Per un’illustrazione della tesi cd. attualista si veda FIORENTIN F., I nuovi rimedi risarcitori della detenzione contraria all'art. 3 CEDU, cit.

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La posizione in questione, sostenuta anche nel parere tecnico del CSM sul d.d.l.

di conversione del decreto 92/2014¹⁴⁷, oltre al solido fondamento testuale, vantava poi un ulteriore argomento, fondato sulla necessità di considerare la competenza del Magistrato di Sorveglianza come subordinata al requisito dell’attualità. Ciò in quanto solo il perdurare del pregiudizio avrebbe giustificato la possibilità di adire un giudice di prossimità, non avendo altrimenti ragion d’essere una previsione eccezionale rispetto alla competenza risarcitoria generale riconosciuta in capo al giudice civile¹⁴⁸.

Sennonché la teoria in questione presentava dei gravi scompensi sistematici ed applicativi¹⁴⁹, primo fra tutti poneva la questione del destino dei ricorsi aventi ad oggetto pregiudizi ormai trascorsi. Dal dato letterale del 35 ter, infatti, la competenza del giudice civile sembra essere subordinata all’avvenuta scarcerazione, con la conseguenza che i ricorsi sarebbero stati sottoposti ad un “congelamento” fino al termine dell’espiazione della pena¹⁵⁰. Inoltre, una simile interpretazione avrebbe necessariamente portato ad un drastico ridimensionamento del rimedio compensativo della riduzione della pena, pensato anche in ottica deflattiva, finendo dunque per danneggiare sia lo Stato che il detenuto¹⁵¹.

Vi erano inoltre delle “spie lessicali” che portavano l’interprete a propendere per la tesi cd. non attualista: anzitutto il riferimento al pregiudizio ex co. 69 co.6 lett. b) nella sua interezza avrebbe richiesto oltre al requisito dell’attualità anche quello della gravità, portando al risultato impensabile di differenziare tra violazioni dell’art. 3 CEDU gravi e violazioni non gravi¹⁵². In secondo luogo, la previsione del ristoro economico per violazioni inferiori ai quindici giorni lasciava presagire, visti i necessari tempi processuali, che si trattasse di un pregiudizio ormai trascorso. Infine, il 3 co.

dell’art. 35 ter che si riferisce espressamente al “pregiudizio di cui al co. 1”, essendo subordinato alla scarcerazione, certamente era da riferirsi ad una situazione di

147Parere tecnico (Odg. 1095 – Aggiunto del 30 luglio 2014) in www.csm.it.

148 GIOSTRA G., Sub art. 35 ter, in (a cura di) GIOSTRA G., DELLA CASA F., Ordinamento penitenziario, cit., p. 422.

149 Per una completa rassegna delle ragioni circa l’insostenibilità dal punto di vista sistematico della tesi attualista si veda SANTORO E., Contra CSM: parlare a nuora perché suocera intenda, cit.

150 GIOSTRA G., Un pregiudizio 'grave e attuale'? A proposito delle prime applicazioni del nuovo art.

35-ter ord. penit., Editoriale del 24 gennaio 2015, in www.penalecontemporaneo.it, p. 3.

151 GIOSTRA G., Sub art. 35 ter, in (a cura di) GIOSTRA G., DELLA CASA F., Ordinamento penitenziario, cit., p. 423.

152 GIOSTRA G., Un pregiudizio 'grave e attuale'?, cit., p. 5.

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pregiudizio pregresso, ma non vi era alcuna precisazione circa la mancanza di necessità, in questo caso, del requisito di attualità¹⁵³.

Così, dopo un periodo di totale disorientamento, con una giurisprudenza di merito spaccata a metà, una dottrina in profondo conflitto, e vari appelli al legislatore affinché intervenisse con una norma di interpretazione autentica¹⁵⁴, l’appello di intervento, non colto dall’organo legislativo, è stato colto dalla Cassazione, che, nella sua funzione nomofilattica, ha finalmente indicato la via preferibile, accogliendo la tesi cd. non attualista.

A partire dalla sentenza Koleci del 16 luglio 2015¹⁵⁵, nonché con una serie di sentenze successive¹⁵⁶, la Cassazione ha infatti sottolineato, aderendo a quanto osservato in dottrina e da taluni giudici di merito, l’esigenza di valorizzare la competenza riconosciuta al Magistrato di Sorveglianza nonché la necessità di ricorrere in via prioritaria al rimedio della riduzione della pena residua, e ciò anche al fine significare semplicemente che la fattispecie di cui al 35 ter fosse da considerarsi come species del genus

“pregiudizio all’esercizio di diritti” prevista dall’art. 69 co.6 lett. b).

154 Appello peraltro proveniente non solo dalla dottrina bensì anche dal CONAMS (Coordinamento nazionale Magistrati di Sorveglianza) che, in una lettera indirizzata al Ministro della Giustizia datata 13 novembre 2014, ha chiesto, tra l’altro, un intervento volto a stabilire “l'interpretazione autentica del dettato normativo o una sua modifica, con particolare riguardo al rinvio dell'art. 35 ter all'art.69 dell’Ordinamento Penitenziario in ordine al requisito del pregiudizio attuale e grave[…]” notando altresì che “a causa delle incertezze e lacune del testo normativo, dei gravi contrasti giurisprudenziali, della complessità delle istruttorie e della assoluta inadeguatezza delle risorse e dei mezzi di cui dispongono gli Uffici di sorveglianza, è facile prevedere che sarà molto esiguo il numero dei casi decisi e risolti secondo gli standard prescritti dalla Giustizia europea in termini di effettività, rapidità ed efficacia dei rimedi accordati”, in www.conams.it. A ciò è seguito l’invito del Ministro, che nell’intervento alla Camera del 19 gennaio 2015 ha affermato che “compete alla responsabilità della magistratura di sorveglianza assicurare l'effettività dei rimedi, orientando l'interpretazione della nuova disciplina in conformità ai principi costituzionali e sovranazionali” riportato in FIORENTIN F., I nuovi rimedi risarcitori della detenzione contraria all'art. 3 CEDU, cit., p. 7.

155 Cfr. Cass. pen., 16 luglio 2015, n. 46966, Koleci.

156 Inter multis; Cass. pen., 16 luglio 2015, n. 876; Ruffolo; Cass. pen., 21 giugno 2016, n. 40229, Russo;

Cass. Pen., 21 giugno 2016, n. 40228, Desi; Cass. Pen., 8 settembre 2016, n. 40898, Bruzzise; Cass. Pen., Sez. I, 8 settembre 2016, n. 40901, Mema; Cass. Pen., Sez. I, 8 settembre 2016, n. 40900, Hassani.

157 Peraltro una lettura del rimedio compensativo quale operante nella forma della riduzione della pena ove il soggetto fosse in status detentionis e in forma di ristoro economico a seguito della scarcerazione era stata data dalla Corte EDU nella sentenza Stella sopracitata (Corte EDU, Stella and others v. Italy, 25 settembre 2014, cit.) in cui la Corte afferma “il ricorso in questione prevede due tipi di risarcimento per le persone che sono state detenute in condizioni contrarie all’articolo 3 della Convenzione. Alle persone detenute che devono ancora finire di scontare la pena può essere riconosciuta una riduzione di pena pari a un giorno per ciascun periodo di dieci giorni di detenzione incompatibile con la Convenzione. Peraltro,

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Nonostante la questione possa quindi dirsi risolta, essendosi i giudici di merito adeguati all’interpretazione data dalla Suprema, è però da sottolineare che quella che qualcuno ha definito “faglia giurisprudenziale” derivante da un disattento “drafting legislativo”¹⁵⁸ non sia però rimasta, nei fatti, priva di conseguenze, avendo determinato un grandissimo numero di declaratorie di inammissibilità ed in un ultima istanza delle gravi ed inaccettabili ingiustizie comparative¹⁵⁹.