La pronuncia analizzata suscita interesse a prescindere dalla nota vicenda di cronaca finanziaria in cui si inserisce125 in quanto, per la prima volta, un giudice ritenne sussistente un obbligo di risarcimento del danno in capo a chi abbia violato l’obbligo di promuovere un’offerta pubblica di acquisto obbligatoria.
Si tratta anche della prima volta in cui la giurisprudenza ebbe modo di prendere posizione sul problema della risarcibilità del danno per mancata promozione di un’offerta pubblica obbligatoria applicando la disciplina prevista nel TUF. Inoltre, la decisione in esame126 segnò un’inversione di tendenza rispetto alle decisioni che erano state assunte, sempre dai giudici milanesi, e nelle quali mai vi era stata condanna di un mancato offerente al risarcimento del danno.
Partendo dalla premessa secondo cui il TUF contiene un’esplicita consacrazione del principio di parità di trattamento fra tutti i portatori di strumenti finanziari quotati che si trovino in identiche condizioni, secondo il Tribunale il legislatore avrebbe inteso attribuire un ruolo rilevante ai diritti dei singoli investitori, che debbono essere tutelati mediante il rispetto delle regole primarie e secondarie immesse nell’ordinamento per regolamentare il mercato127. L’obbligo di
125 Si fa riferimento al noto caso Mediobanca -Sai- Fondiaria, riassunto brevemente sopra.
126 Si tratta della Sent. di Trib. Milano, 26 maggio 2005.
127 La dottrina e la giurisprudenza successiva, nutrono dei dubbi riguardo il richiamo fatto all’art. 92 TUF, quale fonte legale della parità di trattamento. Non risulterebbe persuasivo, trovare nel principio di parità di trattamento il fondamento della tutela per la violazione dell’obbligo di offerta: il principio di parità di trattamento individuato all’art. 92 TUF, fa riferimento a tutte le società quotate e non solo alle società quotate, esplica le sua forza nel solo perimetro delle relazioni interne all’organizzazione, laddove, nella cessione del controllo societario, il pari trattamento riflette una dimensione esterna ai confini dell’organizzazione societaria, dal momento che l’obbligato è un soggetto diverso da quello di cui si occupa la norma citata, ossia l’emittente. C. MOSCA, Acquisti di concerto, partecipazioni
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lanciare un’OPA si configurerebbe così “come un obbligo contrattuale che ope legis si inserisce nel contratto sociale sotteso allo strumento finanziario”128. Il Tribunale, pur non ritenendo ammissibile il rimedio dell’esecuzione in forma specifica, affermò comunque che già il mero sussistere dei presupposti di cui all’art. 106, comma 1, TUF fosse sufficiente a porre in essere un vero e proprio obbligo in capo all’offerente129. Dissentì dall’idea che le disposizioni del TUF costituissero una lex perfecta in grado di esaurire ogni altro strumento di tutela a favore degli azionisti130; proseguì sostenendo che l’obbligo di lanciare l’OPA “abbia tutti i connotati di un vero e proprio obbligo giuridico contrattuale discendente dalla legge”. Secondo i giudici, la scelta operata dal legislatore di riequilibrio della posizione di eguaglianza tra i soci (da un lato, imponendo la vendita del pacchetto che ha consentito di superare la soglia rilevante e, dall’altro, la sterilizzazione dei voti) sarebbe stata effettuata partendo dal presupposto che tali sanzioni fossero effettivamente in grado di
incrociate e responsabilità per inadempimento dell’obbligo di OPA note a margine del caso Sai-Fondiaria, Riv. Soc., fasc.6, 2007, pag 1304.; A. TUCCI, La violazione dell’obbligo di offerta pubblica d’acquisto, cit., pag. 58; negli stessi termini anche M. PAGANO- F. PANUNZI- L. ZINGALES, Osservazioni sulla riforma della disciplina dell’Opa, degli obblighi di comunicazione del possesso azionario e dei limiti agli incroci azionari, cit., pag. 152, secondo i quali “Tale principio quindi non può essere invocato per creare un obbligo a carico dell’eventuale “scalatore” di una società a trattare in modo paritario tutti i soci”.
128 Ciò si legge in Trib. Milano, 26 maggio, 2005.
129 Richiamando una precedente pronuncia emanata dal Trib. Di Milano, sotto la l. n. 149 del 1992, i giudici milanesi riconoscono che le disposizioni del TUF non prevedono l’adempimento specifico dell’obbligo di lanciare l’OPA, bensì richiedono, all’art. 110 TUF, di rivendere il pacchetto acquisito in eccedenza. In ogni caso i medesimi affermano di non sostenere l’opinione secondo cui prima della pubblicazione del documento di offerta, ossia prima che l’offerente esprima la propria proposta contrattuale nei confronti degli oblati, il singolo azionista potrebbe solo fare un legittimo affidamento sulla promozione dell’OPA: ciò in quanto il relativo obbligo discende direttamente dalla legge.
130 Sembra che i giudici dopo aver fatto espresso riferimento all’obbligo di lanciare un’OPA quale obbligo contrattuale che ope legis di inserisce nel contratto sociale, ritengono che la mancata promozione dell’offerta obbligatoria costituisca un’ipotesi di illecito extracontrattuale.
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scoraggiare violazioni o di riportare la situazione nel pristino stato. Sembrerebbe di capire che il diritto al risarcimento del danno spetti solo nei casi in cui le sanzioni non vengano irrogate o rispettate: sarebbe allora l’efficace applicazione delle sanzioni di cui all’art. 110 TUF a fungere da discrimine al diritto al risarcimento del danno per l’investitore, ossia solo quando queste risultino non essere concretamente in grado di tutelare le posizioni soggettive degli azionisti, sarebbe possibile fare valere un rimedio risarcitorio131.
2.6.1. (Segue): un diverso iter argomentativo.
Si segnala un secondo provvedimento del Tribunale di Milano132, per il diverso iter argomentativo seguito, in ordine non solo alla motivazione ma anche alla conclusione a cui giunge. Innanzitutto è diversa la ratio attribuita all’istituto dell’OPA obbligatoria. Quest’ultima almeno nell’ordinamento interno avrebbe una duplice finalità: da un lato, tutelerebbe l’autonomia negoziale dell’investitore, consentendogli di scegliere se mantenere o meno l’investimento azionario, una volta mutato il gruppo di comando, sulla base di informazioni adeguate e ad un prezzo che non sconti l’eventuale incidenza negativa del mutamento degli assetti proprietari sui corsi di borsa133; dall’altro, regolerebbe il mercato del controllo societario scoraggiando le acquisizioni inefficienti ed assicurando così la più efficiente allocazione delle risorse produttive. Così individuata la ratio dell’obbligo, il
131 A. TUCCI, La violazione dell’obbligo di offerta pubblica d’acquisto, cit., pag. 62; E. DESANA, Tribunale versus Corte d’appello nella vicenda Sai-Fondiaria: due pronunce ambrosiane sulle conseguenze della violazione dell’OPA obbligatoria, Banca Borsa Titoli di Credito, fasc.5, 2007, pag. 572.
132 Sent. Tribunale di Milano, 29 maggio, 2008.
133 L’istituto dell’OPA obbligatoria, costituirebbe, secondo il Tribunale di Milano, espressione del principio, di rango costituzionale, della tutela del risparmio (art. 47 Costituzione).
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suddetto sarebbe ritenuto un’obbligazione che, integrando il rapporto sociale ex art. 1374 c.c.134, avrebbe fonte e natura contrattuale e la cui violazione darebbe luogo al risarcimento del danno ex art. 1218 c.c., indipendentemente dalla circostanza in cui le sanzioni civili previste dall’art. 110 TUF avessero raggiunto il loro scopo oppure no. I giudici attribuirono comunque all’obbligo di OPA fonte e natura contrattuale, ma poiché l’obbligo di OPA nacque e si sviluppò tra i soci della società e quindi tra i soggetti che sono già parti del contratto sociale, l’obbligo stesso integrerebbe ex art. 1374 il contatto sociale e ne condividerebbe, quindi, la natura.
Pur confermando la tesi della sussistenza di un diritto al risarcimento del danno in capo all’azionista pretermesso, secondo questa diversa ricostruzione la previsione di sanzioni idonee a neutralizzare l’acquisizione del controllo in violazione dell’obbligo di OPA non farebbe venire meno il diritto al risarcimento del danno patito dall’azionista pretermesso. L’applicazione delle sanzioni legali ed il risarcimento del danno costituirebbero due forme di reazione concorrenti e non reciprocamente esclusive, in quanto finalizzate a tutelare interessi diversi135.
134 Art. 1374 c.c.: “Il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità.”
135 Trib. Milano,29 maggio 2008, dove si legge: “ L’OPA obbligatoria costituisce una vera e propria obbligazione consistente in una opzione put prevista direttamente dalla legge, la cui violazione è sanzionabile come inadempimento contrattuale, dal momento che l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 110 TUF non è incompatibile né esclude l’ulteriore sanzione civilistica, poiché sanzioni legali risarcimento del danno costituiscono due forme di reazione concorrenti e non reciprocamente esclusive, in quanto finalizzate a tutelare interessi diversi”. S. CACCHI PESSANI, Violazione dell’obbligo di OPA e risarcimento del danno, Giur. comm., fasc.2, 2008, pag. 465.
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