Nell’attuale cornice normativa il nostro ordinamento prevede sanzioni che operano su piani diversi in caso di violazione dell’obbligo di offerta pubblica di acquisto. Accanto alle sanzioni civilistiche sono previste sanzioni sia di tipo amministrativo73 sia di tipo penale74.
I rimedi civilistici, sui quali ci concentreremo in questa sede, sono previsti dall’art. 110 del TUF, ai sensi del quale il diritto di voto inerente l’intera partecipazione detenuta dall’azionista, che pur essendovi tenuto non abbia dato corso all’offerta, non può essere esercitato; inoltre si prevede che i titoli eccedenti le partecipazioni indicate negli art. 106 e 108 TUF debbano essere alienati75. La sanzione che viene
73Ai sensi dell’art. 192, TUF, la sanzione amministrativa pecuniaria per chi non ottemperi all’obbligo di promuovere l’offerta obbligatoria va da un minimo di 25.000,00 € ad un massimo che è pari al corrispettivo complessivamente dovuto all’offerente ovvero che sarebbe stato complessivamente dovuto all’offerente se l’offerta fosse stata promossa. Tale sanzione è diventata più pesante con l’attuazione della tredicesima direttiva.
74 L’art. 173, TUF, prevede che gli amministratori di società con azioni quotate o di società che partecipano al capitale di società con azioni quotate, i quali violano gli obblighi di alienazione delle partecipazioni previsti dagli artt. 110 e 121 sono puniti con la reclusione fino ad un anno e con la multa da euro 25.000,00 a euro 2.500.000,00. Come modificato dal d.lgs. n. 229 del 2007.
75 L’ordinamento tedesco, non reagisce al mancato lancio dell’OPA attraverso misure di ripristino di una partecipazione inferiore alla soglia di rilevanza, ma la sanzione “interdittiva”, che nella disciplina italiana si risolve nella sterilizzazione dei diritti di voto del socio di controllo inadempiente, mentre nel contesto del WpÜG (Wertpapiererwerbs – und Übernahmegesetz) ha una portata più ampia: investe altresì il diritto di opzione ed il diritto al dividendo. Rispetto al nostro ordinamento inoltre l’ordinamento tedesco comprende una disposizione a favore della tutela civile degli azionisti di minoranza: impone all’acquirente della partecipazione rilevante di corrispondere ai mancati oblati, per l’intera durata dell’inadempimento,
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applicata va ad incidere su quello che è il programma contrattuale che lo scalatore si è prefissato, andando a demolire gli effetti della sua azione, con la dismissione coatta della partecipazione in eccedenza e l’inibizione del potere acquisito in seno all’organizzazione societaria76. Con il divieto di esercitare il diritto di voto si cerca di operare una sorta di ricomposizione della compagine azionaria mediante l’esclusione del soggetto che sarebbe tenuto all’obbligo di offerta dalla rosa degli aventi diritto di voto77. Per di più, la sospensione del diritto di voto non colpisce la sola partecipazione eccedente la soglia alla quale si ricollega l’obbligo, ma l’intera partecipazione detenuta dall’inadempiente78. La disciplina prevista dalla legge del 1992 sembrava lasciar intendere che, nel caso in cui fosse mancata la consapevolezza dell’acquisto della partecipazione di controllo, sarebbe derivata l’inapplicabilità di tutte le sanzioni, anche civili, previste in caso di omissione dell’OPA obbligatoria79. Si contrappone oggi l’opinione di chi esclude dalla fattispecie sanzionatoria la rilevanza dell’elemento soggettivo, in conseguenza dell’adozione del criterio
gli interessi nella misura del cinque percento all’anno sul prezzo dell’offerta. Per un approfondimento si veda, L. MANGIARACINA, Violazione dell’obbligo di OPA e rimedi: diritto italiano e diritto tedesco, Europa e dir. priv., fasc.3, 2010, pag. 758 e ss.
76 A. TUCCI, La violazione dell’obbligo di offerta pubblica di acquisto, cit., pag. 42. 77 Secondo L. ENRIQUES, Mercato del controllo societario e tutela degli investitori, la disciplina dell’OPA obbligatoria, cit., pag. 211, afferma che, “si tratta di sanzione coerente con gli obiettivi della disciplina dell’OPA obbligatoria: se un soggetto viola questa disciplina, è più ragionevole che in altre circostanze ipotizzare che egli abbia acquistato la partecipazione allo scopo di depredare a società acquisita”.
78 In questo senso anche M. PAGANO, F. PANUNZI, L. ZINGALES, Osservazioni sulla riforma della disciplina dell’Opa, degli obblighi di comunicazione del possesso azionario e dei limiti agli incroci azionari, cit., pag. 156.
79 Tale impostazione si agganciava da un lato richiamando il “principio generale di giustizia sostanziale per cui non possono frasi gravare sul singolo eventuali imperfezioni o disfunzioni del sistema e conseguentemente non gli si deve richiedere uno sforzo tale da ovviare i difetti di tutela che presentano le norme dirette a proteggere interessi d’altri consociati”; dall’altro: “la legge 149/1992 connette l’obbligatorietà dell’OPA non al semplice superamento di soglie fisse, bensì all’intenzionale superamento di percentuali variabili”.
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della soglia fissa “che ben poco si presta ad interpretazioni soggettivistiche”80. La sanzione diviene efficace il giorno successivo alla scadenza del termine previsto per la promozione dell’OPA; la sospensione del diritto di voto, ai sensi del comma 1-ter dell’art. 110 TUF, prevede che venga meno nel momento in cui si sia proceduto con l’obbligo di alienazione81. L’art. 110, comma 1 TUF prevede altresì l’impugnabilità della deliberazione che sia stata assunta col voto determinante del soggetto che avrebbe dovuto astenersi82; l’impugnazione può essere proposta anche dalla Consob. Alla sospensione del diritto di voto segue l’obbligo di alienazione delle partecipazioni eccedenti i limiti di cui agli artt. 106 e 108. L’alienazione coattiva delle partecipazioni eccedenti deve essere realizzata entro dodici mesi dalla data della violazione dell’obbligo di offerta, che si realizza col decorso del termine previsto dagli artt. 106, comma 2 e 108 comma 2. L’obbligo di alienazione che viene imposto allo scalatore mira a ledere direttamente il suo patrimonio, poiché tende a privarlo del vantaggio che il medesimo si attende di realizzare per effetto delle illegittime acquisizioni.
80 L. ENRIQUES, Mercato del controllo societario e tutela degli investitori, la disciplina dell’OPA obbligatoria, cit., pag. 213.
81 Di opinione contraria, prima dell’introduzione del comma 1-ter, L. ENRIQUES, Mercato del controllo societario e tutela degli investitori, la disciplina dell’OPA obbligatoria, cit., pag. 216, secondo il quale “[…]ove fosse sufficiente alienare la partecipazione eccedente per riacquistare la legittimazione all’esercizio del diritto di voto, in pratica non si sarebbero inasprite le sanzioni civili in discussione”.
82 Ai sensi dall’art. 14, comma 5, prima parte, TUF: “ In caso di inosservanza del divieto, la deliberazione od il diverso atto, adottati con il voto, o comunque, il contributo determinanti delle partecipazioni di cui al comma 1, sono impugnabili secondo le previsioni del codice civile.”
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2.1.1. (Segue): L’OPA tardiva.
Oltre alla previsione di queste sanzioni, il d.lgs. n. 229 del 2007 ha inserito un ulteriore rimedio relativo alla sola violazione dell’OPA obbligatoria totalitaria. Tale rimedio consiste nell’attribuzione alla Consob del potere di obbligare a promuovere un’Opa totalitaria a chi superi la soglia critica e non promuova l’offerta83. La Consob può ordinare la promozione di un’OPA obbligatoria totalitaria in alternativa all’alienazione della partecipazione eccedente la soglia prevista dall’art. 106 TUF84. Si tratta di un rimedio in un certo senso opposto
83 Art. 110, 1-bis, TUF: “Fermo restando quanto stabilito dell’art. 192, comma 1, la Consob, in alternativa all’alienazione di cui al comma 1, con provvedimento motivato, avuto riguardo tra l’altro alle ragioni del mancato adempimento, agli effetti che conseguirebbero all’alienazione e alle modifiche intervenute nella compagine azionaria, può imporre la promozione dell’offerta totalitaria al prezzo da essa stabilito,anche tenendo conto del prezzo di mercato dei titoli”. Nell’ordinamento tedesco è discusso se la BaFin (la Consob tedesca) sia legittimata ad imporre il lancio dell’OPA. Le tesi contrarie denunciano da un lato, l’assenza di qualsiasi legittimazione da parte della legge, e pertanto, la carenza di potere dell’autorità, dall’altro sostengono che il sistema di sanzioni previsto non ammette altri rimedi; le tesi a favore sostiene che l’autorità potrebbe intervenire ex imperio ogni volta in cui si verifichi un inadempimento.
84 Con la comunicazione n. 17986 del 9 dicembre 2011, relativa alla società Greenvision SPA, la Consob ha imposto un’OPA tardiva ex art. 110, comma 1-bis, TUF. LA delibera della quale si discorre riguarda i comportamento tenuto da tre azionisti di Greenvision SPA, società con azioni quotate sul mercato telematico azionario. La risposta che essi fornirono all’iniziale richiesta di chiarimento del 28 aprile 2011 fu giudicata inadeguata e ne seguì l’accertamento dell’inadempimento dell’obbligo di promuovere un’offerta pubblica di acquisto e la sanzione per omessa pubblicità del patto parasociale tra i medesimi soci. Alla sanzione fece seguito l’annuncio dell’offerta solo il 20 giugno 2012, con documento pubblicato nell’agosto 2012 e periodo di adesione dal 6 agosto al 10 settembre 2012. Nel caso specifico, nel motivare la richiesta del lancio di un’offerta, seppure a distanza di molti mesi dalla data dell’inadempimento, l’autorità ha effettuato una valutazione soprattutto sulla base delle caratteristiche dei titoli interessati, ritenendo che il rimedio consistente nella cessione di azioni dell’emittente nel quantitativo necessario per riportare la partecipazione dei concertisti sotto soglia avrebbe comportato, a causa della tendenziale illiquidità del titolo, un danno per gli investitori in termini di deprezzamento delle quotazioni. Inoltre, la scelta di non modificare l’assetto di potere (ossia di non diluire le quote degli azionisti) è stata consapevolmente assunta dall’autorità per non interrompere la continuità della gestione in corso ed anche in considerazione del fatto che i limitati scambi azionari lasciavano intravedere che la compagine sociale era rimasta per lo più immutata tra il sorgere dell’obbligo e l’applicazione della sanzione, sicché l’offerta si sarebbe diretta verso azionisti in larga misura coincidenti con quelli inizialmente lesi dalla violazione dell’obbligo di OPA.
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all’obbligo di alienazione, poiché mira a realizzare coattivamente il risultato dell’OPA obbligatoria, mentre l’alienazione della partecipazione mira ad eliminarne il presupposto. La decisione della Consob deve essere contenuta in un provvedimento motivato. Il TUF individua un’elencazione, non tassativa, di ragioni che legittimano la Consob ad imporre l’OPA totalitaria. Più specificatamente, può considerare:
le ragione del mancato adempimento all’obbligo di lanciare l’OPA;
gli effetti che verrebbero prodotti dall’alienazione obbligatoria delle azioni;
le modifiche che la compagine sociale ha subito.
Così come nel caso in cui si proceda all’obbligo di alienazione, nel caso di lancio tardivo dell’offerta imposto dalla Consob, ai sensi del comma 1-ter, verrà meno la sospensione del diritto di voto.