3.1 La derivazione contrattuale del danno
3.1.2 L’OPA come garanzia della parità di trattamento tra i soci
In una delle prime pronunce in ordine al caso Sai-Fondiaria il Tribunale di Milano affermò che la natura della responsabilità da mancata promozione di offerta obbligatoria sarebbe contrattuale. A tale conclusione, il Tribunale pervenne attraverso due considerazioni:
Da un lato sostenne che “il superamento della soglia rilevante di partecipazioni di una società quotata è qualificabile come fatto idoneo a produrre l’obbligazione in questione in conformità dell’ordinamento giuridico e che […]creditori della relativa prestazione, ossia aventi diritto a ricevere un’offerta avente determinati requisiti, siano tutti gli azionisti, titolari di un vero e proprio diritto incorporato nel titolo che acquistano”. Dall’altro lato, riprese l’osservazione secondo cui l’obbligo giuridico ex art. 106 TUF si configurerebbe come un “obbligo di rispettare il principio di eguaglianza tra tutti i soci e in tal senso, si incorpora nell’azione detenuta, inserendosi ex lege nel contratto sociale”. Infatti, le regole di azione di cui è composto il diritto delle società quotate, proseguono i giudici, non solo tutelano la trasparenza e l’affidabilità del mercato in generale, ma anche gli interessi di eguaglianza dell’azionista quale investitore e proprietario di uno strumento finanziario.
Il danno subito dall’azionista consisterebbe nel non aver potuto aderire all’offerta di acquisto e nella mancata possibilità di aver
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percepito il premio di maggioranza, nonostante il mutamento di assetti proprietari avvenuto all’interno della compagine sociale155. Il Tribunale, inoltre, ritenne che le proprie conclusioni in merito alla sussistenza, nel caso concreto degli estremi della responsabilità dei mancati offerenti, nonché circa l’esatta quantificazione del danno, non potessero essere scalfite nemmeno da una diversa qualificazione della responsabilità del mancato offerente: “anche laddove si volesse qualificare il comportamento complessivamente tenuto dai convenuti esclusivamente come un illecito extra-contrattuale integrante un danno ingiusto, con ciò escludendo ogni sua rilevanza contrattuale […], in ogni caso, la fattispecie risulta provata in tutti i suoi connotati oggettivi e soggettivi di illiceità”. Il diritto al risarcimento del danno sarebbe comunque configurabile anche ricostruendo il comportamento tenuto dagli scalatori quale illecito extracontrattuale, ravvisandosi nel caso di specie tutti i suoi connotati oggettivi e soggettivi. Quand’anche, infatti, si dovesse impostare il problema in termini di responsabilità extracontrattuale, “ragionando in via equitativa sulla scorta dell’art. 1226, il danno risarcibile non potrebbe non commisurarsi con la differenza tra il valore del titolo al tempo della violazione dell’obbligo di OPA e il prezzo di OPA che il titolo avrebbe avuto venendo così a coincidere con il lucro cessante indicato dall’attore a titolo di responsabilità contrattuale”156.
155 A. GAMBARO- M. GATTI, Riflessione breve sulla argomentazione giurisprudenziale, Giur. comm., fasc.6, 2005, pag. 760.
156 La responsabilità in questione ha natura contrattuale, ma in ogni modo, soprattutto al fine della quantificazione del danno, ad esiti applicativi non difformi condurrebbe una ricostruzione di tale responsabilità in chiave aquiliana, ipotesi in cui il giudice, nel valutare in via equitativa il lucro cessante, non potrebbe che pervenire alla stessa conclusione cui lo condurrebbe una lettura della responsabilità in chiave contrattuale: il quantum risarcibile per ogni azione detenuta sarà pari alla differenza tra il valore ipotetico della mancata OPA e il valore delle azioni nel momento in cui si verificò l’inadempimento.
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La previsione di sanzioni specifiche, previste all’art. 110 TUF, non affievolirebbe la pretesa che un investitore può vantare, beninteso nei casi in cui dette sanzioni non siano concretamente in grado di scoraggiare violazioni del TUF o a riportare la situazione nel pristino stato: solo quando queste non riescano a tutelare le posizioni soggettive degli azionisti, sarebbe possibile far valere il rimedio risarcitorio157. Il risarcimento del danno spetterebbe solo nei casi in cui le sanzioni non siano state irrogate o rispettate: solo quando queste risultino non essere concretamente in grado di tutelare le posizioni soggettive degli azionisti sarebbe possibile far valere un rimedio risarcitorio. Mentre, se correttamente applicate, le sanzioni sarebbero in grado di riportare gli investitori nella posizione antecedente a quella del superamento da parte del mancato offerente della soglia partecipativa rilevante, quindi agli stessi non spetterebbe alcun risarcimento del danno.
L’iter argomentativo riconosce un diritto soggettivo perfetto dei soci a ricevere un’offerta, ma subordina la risarcibilità del danno derivante dalla violazione di questo diritto all’ulteriore presupposto che l’apparato sanzionatorio previsto dal Testo Unico si sia rivelato, in concreto, insufficiente a sterilizzare l’avvenuta acquisizione del controllo, in elusione delle norme in materia di offerte pubbliche di acquisto158.
157 A. GAMBARO- M. GATTI, Riflessione breve sulla argomentazione giurisprudenziale, cit., pag.760; A. TUCCI, La violazione dell’obbligo di offerta pubblica di acquisto, cit., pag. 62.
158E. DESANA, Tribunale versus Corte d’Appello nella vicenda Sai-Fondiaria: due pronunce ambrosiane sulle conseguenze della violazione dell’OPA obbligatoria, cit., pag. 576, secondo la quale la soluzione prospettata dal Tribunale di Milano appare criticabile, “posto che una valutazione in concreto è indubbiamente necessaria, ma soltanto al fine di accertare l’effettiva sussistenza del danno di cui si chiede il risarcimento e non per verificare se esso sia in qualche modo riconducibile ad un inefficace funzionamento delle sanzioni previste dal TUF. Altrimenti il diritto del singolo sarebbe tutelato soltanto in via mediata, risultando in qualche modo
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